Kitap İncelemesi:
Unidroit Principles of International Commercial Contracts: An Article-by-Article Commentary, by Eckart Brödermann, KLUWER Wöler, 2018
Prof. Dr. Ziya Akıncı
|
|
Milletlerarası sözleşmelerin hazırlanmasında önemli konulardan bir tanesi, uygulanacak hukukun belirlenmesidir. Milletlerarası ticari sözleşmelerde deneyimli olan hukukçular ve taraflar, düzenledikleri sözleşmelerde mutlaka hukuk seçimine yer vermekte ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar için belirli bir hukukun üzerinde anlaşmayı tercih etmektedirler. Ancak sözleşmenin tarafların hak ve borçlarını içeren hükümleri taraflar arasında uzun müzakerelere tabi olurken, uygulanacak hukuk konusunun en deneyimli hukukçular tarafından dahi yeterince araştırılmadığı veya bilgi sahibi olunmadığı bilinen bir gerçektir. Gerçekten uygulamada, milletlerarası ticaret hukuku alanında deneyimli bir hukukçunun dahi, sözleşmelere uygulanmak üzere seçilecek hukuk sistemlerinin tümünü bilmesi söz konusu olmamaktadır. Bu sebeple, uygulamada hukuk seçimi konusuna yeterince önem verilmediği, hatta hukuk seçimi ve uyuşmazlıkların çözümü hükümlerinin “gece yarısı klozu“ olarak adlandırıldığı gözlemlenmektedir. Oysa sözleşmeye uygulanmak üzere seçilen hukuk, sözleşmenin geçerliliğinden, tarafların hak ve borçlarına, zamanaşımından talep edilebilecek tazminatlara kadar birçok konuyu düzenleyecektir. Uygulamada taraflar, karşı tarafın milli hukukuna tabi olmak yerine, üçüncü bir devletin milli hukukunun seçilmesini tercih etmektedirler. Ancak tarafların, hatta vekillerinin tarafsız olduğu için seçtikleri üçüncü devlet hukukunu sözleşmeden önce gereği gibi bilmeleri veya sözleşmeyle ilgili olabilecek her konuda yeterli bilgiyi, seçilen üçüncü devlet hukukçularından, gereği gibi almalarını beklemek gerçekçi olmayabilir. İşte bu gibi durumlarda milletlerarası özel ticari sözleşmelerin uygulanmasında, bütün uygulamacılar açısından ortak prensiplerin geliştirilmesi ve uygulanması son derece pratik bir önem kazanmaktadır. İşte Ticari Sözleşmelere İlişkin Unidroit Prensipleri uygulamadaki bu ihtiyaç için kurgulanmıştır. Özellikle uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözüldüğü durumlarda taraflar Unidroit prensiplerini kabul etmek suretiyle, karşı tarafın milli hukuku veya her iki tarafın da aşina olmadığı üçüncü bir devlet hukuku yerine, Unidroit prensiplerinin uygulanmasını kararlaştırabilirler.
Unidroit prensipleri, sözleşmenin kuruluşundan, edimlerin ifası ve adem-i ifasına kadar birçok alanda düzenlenmiş hükümlerdir. Prof. Dr Bröderman, kitabında söz konusu prensiplerin tüm maddelerini uygulamacılar için açıklamaktadır. Kitapta şerh edilen maddeler ‘Genel Hükümler; Sözleşmenin Kuruluşu ve Temsil Yetkisi; Sözleşmenin Geçerliliği; Sözleşmenin Yorumlanması; Sözleşmenin Kapsamı, Üçüncü Kişilerin Hakları ve Şartlar; İfa; İfanın Yerine Getirilmemesi; Takas; Alacağın Temliki, Borcun Nakli, Sözleşmenin Devri; Zamanaşımı; Müteselsil Borçluluk ve Alacaklılık’ olarak sıralanmıştır.
Prof Dr. Eckart Bröderman, ‘Milletlerarası Ticaret Sözleşmeler Hakkındaki Unidroit Prensipleri’ isimli eserinde Unidroit prensiplerini madde madde şerh ederek uygulamacılar açısından önemli bir çalışma yapmıştır. Prof Dr. Eckart Bröderman, Unidroit Prensiplerini Hamburg Üniversitesi’nde ders olarak verdiği gibi, bir hakem ve vekil olarak da birçok tahkimde söz konusu prensipleri uygulamıştır. Bu sebeple, söz konusu çalışma salt bir akademik çalışma olmanın ötesinde, konuya uygulamacı açısından da yaklaşmaktadır. Prof Dr. Eckart Bröderman, özellikle tahkim ve sözleşmeler alanında uzmanlaşan meslektaşları için faydalı bir çalışma yapmıştır.
|
|
ISTAC Tahkim Kuralları Uyarınca Karşı Dava
Dr. Ersin Erdoğan
|
|
Milletlerarası ticari tahkim uygulamasında sıklıkla karşılaşılan ve kimi zaman taraflar arasında kabul edilebilirliği ve koşulları ihtilafa sebep olan meselelerden birisi, karşı davadır. Her ne kadar hem Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun tahkime ilişkin hükümlerinde hem de Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda karşı davaya ilişkin bir hükme açıkça yer verilmemiş olsa da bu durum, karşı davanın görülebilir olmadığı anlamına gelmez. Başka bir anlatımla, kanun koyucunun susması, tahkim yargılamasında karşı dava olanağını ortadan kaldırmaya yönelik bilinçli bir susma değildir. Savunma hakkı içerisinde, esasen tarafın aynı zamanda karşı taleplerinin de hüküm altına alınmasını isteyebilmesi tabiidir. Karşı davanın caiz olduğunun kabulü, sorunun birinci kısmını çözmektedir. Milletlerarası alanda esas tartışma, karşı davanın koşulları noktasında yapılmaktadır. Özellikle farklı bir tahkim sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlığın aynı hakem heyeti önünde karşı dava olarak ileri sürülüp sürülemeyeceği ve talepler arasında devlet yargısında olduğu gibi, bağlantının aranıp aranmayacağı tartışmalı konulardır.
İstanbul Tahkim Merkezi Tahkim Kuralları (“ISTAC Tahkim Kuralları”), tahkim yargılaması açısından karşı davayı, 8’nci maddesinin altı ila sekizinci fıkraları arasında Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve Milletlerarası Tahkim Kanunu’ndan farklı olarak düzenlemiştir. Buna göre,
Davalı, Tahkim Talebine Cevabında karşı davasını açabilir. Karşı davayla ilgili olarak aşağıdaki hususlara yer verilir: a) Karşı davaya sebep olan uyuşmazlığın nitelik ve özellikleri ile karşı davanın dayandığı vakıalar hakkında açıklamalar; b) Talep sonucu ile birlikte miktarı belirli olan karşı dava taleplerinin tutarları ile değer tayini mümkün olmayan hallerde diğer taleplerin yaklaşık parasal değerleri; c) Tahkim Anlaşması ve gerekli gördüğü diğer belgelerin birer nüshası.
Davalı, karşı davasını açtığı tarihte yürürlükte olan İstanbul Tahkim Merkezi Masraflar ve Ücretler Tarifesi Hakkında Kurallar (Ek-3) uyarınca başvuru harcını yatırır.
Davacı, Tahkim Talebine Cevabın kendisine tebliğinden itibaren 30 gün içinde karşı davaya cevabını sunar. Sekretarya, talebi hâlinde Davacıya ek süre verebilir.
ISTAC Tahkim Kuralları’nın 8’nci maddesinin altıncı fıkrasında, karşı davanın caiz olduğu belirtildikten sonra, karşı dava dilekçesinin içeriği ve ekleri düzenlenmiştir. Buna göre, tahkim talebine benzer bir içerikte karşı dava dilekçesi hazırlanacaktır.
Devlet yargılamasından farklı olarak, ISTAC Tahkim Kuralları’nda da karşı davanın koşullarına açıkça yer verilmemiştir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 132’nci maddesine göre, karşı davanın açılabilmesi için asıl dava ve karşı davanın konusu kılınmış talepler arasında ya takas-mahsup ilişkisinin bulunması veya bağlantının olması şarttır. Oysa ISTAC Tahkim Kuralları’nda bu tür bir şarttan söz edilmemektedir.
Karşı davaya ilişkin bağlantı koşulunun ISTAC Tahkim Kuralları’nda açıkça düzenlenmemesi iki anlama gelebilir. Birincisi, tahkim yargılamasında taraf iradesinin hâkim olmasının da sonucu olarak, bağlantı koşulu bilinçli olarak aranmamıştır. İkincisi, bağlantının varlığının esasında karşı davanın tabii bir koşulu olması sebebiyle açıkça zikredilmediği veya ihmal edildiği düşünülebilir[1]. Kanaatimizce değerlendirme yapılırken, ISTAC Tahkim Kuralları’nın bütünü ve temel düşüncesi dikkate alınmalıdır.
Karşı dava, kavram olarak davalının cevap dilekçesiyle açtığı ve asıl dava ile birlikte ayrıca hüküm altına alınmasını istediği talebini konu alan davadır. Şeklen aynı dava dosyası üzerinden yargılama yürütülse de esasında karşı dava ayrı bir davadır. Nitekim ISTAC Tahkim Kuralları da karşı davanın ayrı bir dava olmasını dikkate alarak, 8’nci maddesinin yedinci fıkrasında ayrıca başvuru harcı alınmasını düzenlemektedir. Dolayısıyla, karşı davanın söz konusu olduğu hallerde iki yargılama birlikte yürütülmektedir. Bu noktada ISTAC Tahkim Kuralları’nın davaların birleştirilmesini düzenleyen 11’nci maddesinin, karşı davanın şartlarının belirlenmesinde dikkate alınması gerektiği kanaatindeyiz[2]. Zira her iki durumda da esasen iki ayrı dava birlikte görülmektedir. Karşı davadan farklı olarak ISTAC Tahkim Kuralları, davaların birleştirilmesinin koşullarını düzenlemiştir. Buna göre,
“Taraflardan birinin talebi üzerine Divan, İstanbul Tahkim Merkezi Tahkim Kuralları’na tabi olarak görülmekte olan iki ya da daha çok davayı aşağıdaki şartların oluşması halinde birleştirebilir:
a) Birleştirilmesi talep edilen davaların tarafları farklıysa, tüm tarafların davaların birleşmesine muvafakat etmeleri; b) Birleştirilmesi talep edilen davaların tarafları aynıysa, i) Tarafların davaların birleştirilmesine muvafakat etmeleri; veya ii) Davalardaki tüm taleplerin aynı tahkim anlaşmasına dayanması; veya iii) Davalardaki talepler birden fazla tahkim anlaşmasına dayanıyorsa davaya konu olan uyuşmazlıkların aynı hukuki ilişkili ile bağlantılı olması ve tahkim anlaşmalarının birbiriyle uyumlu olması.”
Söz konusu hükmün (b) bendi, karşı dava açısından dikkate alınmalıdır. Buna göre, aynı taraflar arasındaki iki davanın birleştirilmesi için ya tarafların buna birlikte muvafakat etmeleri veya davadaki tüm taleplerin aynı tahkim sözleşmesine/şartına dayanması ya da her iki uyuşmazlık arasında bağlantı bulunması ve tahkim anlaşmalarının uyumlu olması gerekir. Karşı dava açısından da her iki tarafın açıkça rıza göstermesi durumunda caiz olduğunun kabul edilmesi gerektiği şüpheden uzaktır. Zira tahkim yargılama usulünü tarafların, emredici hükümler saklı kalmak kaydıyla, diledikleri şekilde düzenleyebilmeleri tabiidir. Ancak pek çok durumda tarafların buna birlikte rıza göstermesi söz konusu olmayacaktır. Özellikle davacının menfaati yargılamayı uzatması ve ilave masraflar yaratması sebebiyle karşı davanın caiz olmaması yönündedir.
Her iki davanın aynı tahkim sözleşmesine dayanması durumunda, karşı davanın caiz olduğu kabul edilmelidir[3]. Bu, işin niteliği gereğidir. Zira her iki davanın aynı tahkim sözleşmesine dayanması halinde, bu davalar arasında bağlantı mutlaka olacaktır. İkincisi, karşı dava hem devlet yargılamasında hem de hakem yargılamasında günlük olarak karşılaşılan bir durumdur. Bu sebeple davacının karşı çıkması da dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Üçüncüsü ise, talepler arasında bağlantı bulunması ve tahkim anlaşmalarının uyumlu olması koşuludur. Davaların birleştirilmesi açısından bağlantı koşulunun aranmasının temel sebebi, aksi durumda yargılamanın hem gereksiz yere uzaması hem de hakemlerin uzmanlıklarının bulunmadığı bir alanda karar vermek zorunda kalması olabilir. Nitekim devlet yargısı açısından bağlantı koşulu, usul ekonomisi ve çelişkili kararların engellenmesi gerekçesiyle açıklanmaktadır. Şu halde, ISTAC Tahkim Kuralları’na tabi tahkim yargılamasında, karşı dava açısından bağlantı aranmayacak olursa, davaların birleştirilmesini sınırlayan hükmün amaçları ile çelişilmiş olacaktır. Kaldı ki davacı, bağlantı bulunmayan başka bir talebini mevcut dava ile birleştiremeyecek iken davalıya bu imkânın tanınması, taraflar arasındaki eşitliğe de zarar verecektir.
Netice itibariyle, ISTAC Tahkim Kuralları’na tabi tahkim yargılamalarında, karşı davanın koşulları açısından davaların birleştirilmesini düzenleyen 11’nci madde hükmü dikkate alınarak hem bağlantı hem de uyumlu bir tahkim sözleşmesi aranmalıdır.
[1] Örneğin Milletlerarası Ticari Tahkim Odası Tahkim Kuralları’nın 5’inci maddesinde de karşı dava düzenlenmiş ve bağlantı koşulundan söz edilmemiş olsa da, öğretide karşı davanın asıl dava ile aynı hukuki ilişkiden kaynaklanması ve aynı tahkim sözleşmesine dayanmasının tabii olduğu savunulmuştur. Bu yönde bkz. Derains, Yves/ Schwartz, Eric A., A Guide to the ICC Rules of Arbitration, The Hague 2005, s. 69; Reiner, Andreas, ICC Schiedsgerichtsbarkeit, Wien 1989, s. 43. Buna karşılık, açıkça aynı sözleşme ve bağlantı aranmadığı için asıl dava ile karşı davanın dayandığı tahkim sözleşmelerinin uyumlu olmasının yeterli olduğu yönünde bkz. Stolzke, Sebastian, Aufrechnung und Widerklage in der Schiedsgerichtsbarkeit, Köln 2006, s. 123.
[2] UNCITRAL Tahkim Kuralları’nda karşı davaya ilişkin hükümden hareketle, hakkında düzenleme bulunmayan davaların birleştirilmesinin de bu çerçevede mümkün olduğu yönünde bir görüş için bkz. Ermenek, İbrahim, “Hakem Yargılamasında Bağlantılı Davalar”, Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez’e Armağan, s. 1245.
[3] Bu noktada hiç şüphesiz divanın takdir yetkisi vardır. Başka bir anlatımla, divan her iki davanın gelmiş olduğu aşamayı dikkate alır. Örneğin, tahkim yargılamalarından birinde delillerin incelenmesi aşaması tamamlanmışsa, artık birleştirme talebi reddedilebilir.
|
|
Washington (ICSID) Konvansiyonu Çerçevesinde ICSID Tahkimine Başvuru Koşulları
Av. Gizem Önen & Av. Benay Çaylak
|
|
- YABANCI YATIRIMLARDAN DOĞAN UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜNE İLİŞKİN WASHINGTON (ICSID) KONVANSİYONU
20. yüzyılda gelişen teknoloji ve küreselleşme ile birlikte günden güne ihtiyaç statüsüne yükselen uluslararası yatırımlar, günümüzde uluslararası ticaretin ve anlaşmaların temeli haline gelmiştir. Uluslararası yatırımlar gerek yatırımcı gerekse yatırım yapılan ülke için birçok faydayı beraberinde getirmektedir. Ancak, karmaşık ve uzun bir süreç olan yatırım sürecinin sorunsuz ve kârlı ilerleyip sonlanması, ancak belirli koşulların ve olanakların temini ile mümkün olabilir. Yabancı sermaye yatırımlarının önemli bir kısmında, özellikle de sanayi alanındaki uzun süreli ve kalıcı yatırımlarda kaynak transferinin mümkün ve iki taraf için de yararlı olması için ev sahibi ülkenin siyasi, ekonomik ve hukuki açılardan istikrarlı olması gerekmektedir. Ancak çoğu zaman, gelişmekte olan ülkelerde yabancı sermaye için risk oluşturmayacak, istikrarlı bir yapı, eksiksiz bir biçimde sağlanamamıştır.
‘ Dünya Bankası, dünya genelindeki yoksulluğu azaltacak ve paylaşılan refahı artıracak sürdürülebilir çözümler geliştirmek için çalışan bir organizasyondur[1].” Bu amaçlarla uyumlu biçimde, gelişmekte olan ülkelerde yabancı sermayeye duyulan ihtiyaç ve söz konusu politik, ekonomik ve hukuki istikrarsızlıklardan kaynaklanan ikilem, Dünya Bankası'nın yapmış olduğu anlaşmalar yoluyla aşılmaya çalışılmıştır. Yine bu çerçevede, Dünya Bankası himayesinde Çok Taraflı Yatırım Garanti Kuruluşu Sözleşmesi (MIGA) imzalanmış [2] ve bir Garanti Fonu oluşturulmuştur. Bu konuda yapılmış bir diğer anlaşma ise ‘Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Sözleşme” ya da “Washington (ICSID) Konvansiyonu’ (‘Washington Konvansiyonu’)’dur [3]. Bu konvansiyon, günümüzde, aralarında Türkiye'nin de bulunduğu birçok ülke tarafından onaylanmıştır; bu sayede Washington Konvansiyonu’nun hem oluşturulmasında hem de uygulanmasında gözetilen amaçlar gün geçtikçe daha yaygın ve evrensel bir boyuta ulaşmaktadır.
- YATIRIM UYUŞMAZLIKLARININ ÇÖZÜMÜ İÇİN ULUSLARARASI MERKEZ (ICSID) VE MERKEZE BAŞVURU KOŞULLARI
- Washington Konvansiyonu çerçevesinde Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü İçin Uluslararası Merkez (ICSID)
Washington Konvansiyonu çerçevesinde, 'Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü İçin Uluslararası Merkez (ICSID) (‘Merkez’)’ kurulmuş [4] ve bu merkeze özgü bir kurumsal tahkim usulü öngörülmüştür. ‘ MIGA ve ICSID, gelişmekte olan ülkelerde özel sektörün güçlenmesine odaklanmışlardır. Bu kurumlar sayesinde, Dünya Bankası, aralarında finansal kurumların da bulunduğu özel girişimlere, finansman, teknik yardım, politik risk güvencesi ve uyuşmazlık çözümü hizmetleri sağlamaktadır[5].”
‘ Merkez doğrudan hakemlik yapmayıp, sadece tahkim prosedürünü yönetmektedir[6]. Kural olarak davayı karara bağlayacak olan hakemler taraflarca seçilmekte ve başhakem de tarafların anlaşmasıyla belirlenmektedir[7].”
- Bir uyuşmazlığın ICSID tarafından çözümlenmesi için gerekli koşullar
ICSID tahkimiyle ilgili olarak bilinmesi gereken en önemli hususlardan biri, her uyuşmazlığın ICSID vasıtasıyla çözüme kavuşturulamayacağıdır. Merkez, bir uyuşmazlığın ICSID bünyesinde çözülebilmesi için gerek uyuşmazlığın niteliği gerekse uyuşmazlığın tarafları bakımından bazı şartlar öngörmüştür. Bu şartlar kümülatiftir, yani, bir koşulun bile sağlanmaması, uyuşmazlığın ICSID bünyesinde çözümlenmesini imkansız kılacaktır. Bu şartlar, aşağıdaki gibidir:
- Yazılı Anlaşma Şartı
Bir uyuşmazlığın ICSID tahkimine götürülebilmesi için öncelikle yatırım uyuşmazlığının taraflarının, uyuşmazlığın ICSID bünyesinde çözülmesine karşılıklı rıza göstermeleri aranmaktadır. Bu noktada yatırımcının devleti ve ev sahibi devlet arasında Washington Konvansiyonu'nun yürürlükte olması yeterli olmamakta; her bir somut ihtilafta Merkezin yetkisini öngören özel bir anlaşma olması gerekmektedir [8]. ‘ Merkezin yargı yetkisini sağlayan rıza, (1) davacının tahkim başvurusunun davalı tarafından alınması üzerine, davalının açık veya zımni rızasını açıklaması suretiyle, (2) ev sahibi devlet ile yatırımcının mensup olduğu devlet arasında münakit yatırımların teşviki ve korunması anlaşması ile, (3) ev sahibi devlet veya devlet birimi ile yabancı yatırımcı arasında akdedilen yatırım sözleşmesi ile’ [9] ortaya konabilir. Ayrıca bazı ev sahibi devletler (örneğin Mısır), tarafı oldukları yatırım uyuşmazlıklarının ICSID'e doğrudan götürülmesine izin veren kanun hükümleri öngörmüşlerdir [10]. Her bir somut ihtilafta tarafların karşılıklı rızalarının gerekli olması ICSID tahkimine müracaatı azalttığı için, devletler, ICSID'in yargı yetkisini öngören tahkim şartları ihtiva eden ve yatırımların teşviki ve korunmasını konu alan iki veya çok taraflı anlaşmalar akdetmişlerdir. Türkiye de bu konuda iki veya çok taraflı birçok anlaşmaya taraf olmuştur [11] .
- Akit Devlet Olma Şartı
Bir uyuşmazlığın ICSID tahkimine götürülebilmesi için öngörülmüş olan bir diğer şart da, uyuşmazlığın Washington Konvansiyonu'na taraf bir devlet ile diğer bir akit devlet vatandaşı kişiler arasında ortaya çıkmış olmasıdır. ‘Diğer bir devlet vatandaşı kişiler’ ifadesinden kastedilen, tarafların tahkime gitme rızasını Merkez’e sunduğu tarihte ev sahibi devletten başka bir akit devletin vatandaşlığına sahip gerçek veya tüzel kişilerdir [12] .
'Yatırım Uyuşmazlığı' Olması Şartı
ICSID’e başvurabilmek için son şart ise, yatırımdan kaynaklanan hukuki bir uyuşmazlığın varlığıdır [13]. Konvansiyon metninde “yatırım” kavramının tanımı yer almadığından, bu hususta ICSID içtihatları yol gösterici olmaktadır. Salini davasına göre: ‘ (1) Yatırım, mutlaka bir 'para harcamasını veya parasal katılımı’ içermelidir; (2) Yatırım, ev sahibi devlette belirli bir süre kalmalıdır; (3) Yatırımcı bir risk almalıdır; (4) Yatırım, ev sahibi devlet ekonomisine bir katkı sağlamalıdır[14].’
Bu kriterlere ek olarak, uygulamada, yatırımın iyi niyetle yapılmış olması ve yatırım sürecinde ev sahibi devletin kanunlarına aykırı davranmamak da şartlar arasında sayılmıştır [15].
- SONUÇ
Küreselleşme ile birlikte artan uluslararası etkileşim uluslararası ticaretin gelişmesini sağlamıştır. Bu durum aynı zamanda gelişmekte olan ülkeler ve gelişmiş olan ülkeler arasındaki ticari ilişkileri de etkileyerek uluslararası yatırımları ihtiyaç haline getirmiştir. Yabancı sermaye yatırımları ise ev sahibi ülkenin istikrarlı olması ve yatırımcıya başta tahkim olmak üzere çeşitli hukuki yollarla güven verebilmesine dayanmaktadır. Bu bağlamda, dünya genelinde İstanbul Tahkim Merkezi olmak üzere olası uyuşmazlıkları çözüm amaçlı kurumlar kurulmaktadır [16].
Çok uluslu yatırım anlaşmalarından kaynaklanan uyuşmazlıkları çözüme kavuşturan önemli bir kurumsal tahkim merkezi olan ICSID de Dünya Bankası’nın desteği ile kurulmuş, gelişmiş ve tecrübe sahibi olmuştur. Bir uyuşmazlığı ICSID bünyesinde çözüme ulaştırabilmek için, Washington Konvansiyonu’nda öngörülmüş olan yazılı anlaşma, akit devlet olma ve yatırım uyuşmazlığı olması şartlarının bir arada yerine getirilmesi gerektiği unutulmamalıdır.
[2] Türkiye, Çok Taraflı Yatırım Garanti Kuruluşu Sözleşmesi’ne (MIGA) taraftır. Sözleşme metni için bkz. RG: 6.12.1988-20011. Ayrıca bkz. Cemal Şanlı, Emre Esen, İnci Ataman-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk, 4. Bası, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2015, s.660
[4] Washington (ICSID) Konvansiyonu, Madde 1(2).
[7] Şanlı. C., Esen, E., Ataman-Figanmeşe, İ., s.662. İlgili Konvansiyon maddeleri: Washington (ICSID) Konvansiyonu Madde 12 vd.
[8] Şanlı. C., Esen, E., Ataman-Figanmeşe, İ., s.663. İlgili Konvansiyon maddesi: Washington (ICSID) Konvansiyonu Madde 25
[9] Şanlı. C., Esen, E., Ataman-Figanmeşe, İ., s.663
[10] ICSID tarafından karara bağlanan, 14.04.1988 tarihli ‘SPP v. Arab Republic of Egypt’ davası; ayrıca bkz. Şanlı. C., Esen, E., Ataman-Figanmeşe, İ., s.663
[11] Şanlı. C., Esen, E., Ataman-Figanmeşe, İ., s.664. Türkiye’nin taraf olduğu iki ve çok taraflı yatırımların teşviki ve garantisi anlaşmalarının listesi ve Resmi Gazete referansları için bkz. Cemal Şanlı, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım, 2013, s.454 vd.
[12] Şanlı. C., Esen, E., Ataman-Figanmeşe, İ., s.664-665. İlgili Konvansiyon maddesi: Washington (ICSID) Konvansiyonu Madde 25(2) (a)-(b)
[13] Washington (ICSID) Konvansiyonu Madde 25(1)
[14] ICSID tarafından karara bağlanan, ARB. 00/4 sayılı ‘Salini Constuttori SPA-İtlstrada SPA/Fas’ davası; ayrıca bkz. Şanlı. C., Esen, E., Ataman-Figanmeşe, İ., s.666
[15] ICSID tarafından karara bağlanan, ARB. 06/5 sayılı ‘ Phoenix Action, Ltd. - Çek Cumhuriyeti’ davası; ayrıca bkz. Şanlı. C., Esen, E., Ataman-Figanmeşe, İ., s.666
|
|
ISTAC Kurallar Çerçevesinde Tahkim Anlaşmasının Yazımında Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar
Nevzat Erkam Yıldırım
|
|
Tahkim, taraf iradelerine dayanan bir istisnai uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Tahkimde taraflar yapmış oldukları sözleşme ile uyuşmazlıklarını kurumsal ya da ad hoc tahkim türlerinden biri ile çözümleme konusunda anlaşmaktadır. ISTAC da 2015 yılında kurulmuş bir kurumsal tahkim merkezi olup gerek Türkiye’deki gerekse yurtdışındaki aktörler arasındaki uyuşmazlıkların çözümlenmesi için tahkim ve arabuluculuk hizmeti sunan bir kuruluştur. 26 Ekim 2015 tarihinde ISTAC Tahkim Kuralları yürürlüğe girmiştir.
Öncelikle bilinmelidir ki, bir tahkim anlaşması, anlaşılabilir ve basit olduğu ölçüde uyuşmazlığın çözümünde hakem veya hakem heyetine yön gösterebilecektir. Zira uygulamada tahkim yargılamalarında yaşanan bazı problemler tahkim anlaşmasının açık ve anlaşılabilir olmamasından kaynaklanmaktadır. Bu noktada ele alınması gereken konu ise tahkim anlaşmasının içeriğinin uyuşmazlık çözümünde en kullanışlı olacak biçimde kaleme alınmasıdır. Bu konuda hemen hemen bütün kurumsal tahkim merkezleri kendi kurumsal tahkim kuralları içerisinde örnek tahkim şartı önermiş ve tahkim anlaşması yapılırken tarafların azami ölçüde örnek tahkim şartındaki hususlar konusunda anlaşmaya varması gerektiği yönünde tavsiyelerde bulunmuşlardır[1]. ISTAC da kurallarının içerisinde örnek tahkim şartına yer vermiştir. Bu çalışmada da ISTAC tarafından tahkim anlaşması için önerilen model tahkim şartı incelenecektir.
- ISTAC Örnek Tahkim Şartı
“Bu sözleşmeden kaynaklanan veya bu sözleşmeyle ilişkili olan tüm uyuşmazlıklar, İstanbul Tahkim Merkezi Tahkim Kuralları uyarınca nihai olarak tahkim yoluyla çözümlenecektir.
Aşağıdaki hükümler, örnek tahkim şartına eklenebilir:
• Acil Durum Hakemine İlişkin Kurallar uygulanmaz.
•Tahkim yeri (Şehir / Ülke)’dir.
•Tahkim dili (…)’dir.
•Hakem sayısı (…) olacaktır.
•Uyuşmazlığın esasına (…) hukuku uygulanır.”
- Uyuşmazlığın Kapsamı
Model tahkim şartının ilk cümlesinde yer alan ‘işbu sözleşmeden kaynaklanan veya bu sözleşme ile ilişkili tüm uyuşmazlıklar (...)’ ifadesi ile tahkim şartının geçerlilik şartlardan biri olan tahkim iradesinin açıklığını sağlamak amacı ile tahkim anlaşmasının sınırlarının belirlenmesinin hedeflendiği görülmektedir. Bir tahkim anlaşmasının sınırları ne kadar belirli ise uyuşmazlığın çözümü de bir o kadar hızlı ve isabetli olacaktır. Örnek olarak taraflar arasında akdedilen sözleşmelerde sıkça karşılaşılan sorunlardan biri olan “aramızdaki uyuşmazlıklar” ifadesinin kullanılması, somut değerlendirmeler ışığında uyuşmazlık konusunun belirli olmayışı ve dolayısı ile tahkim iradesinin net olmayışı sebebi ile yargılamanın en başında duraksamasına sebebiyet verebilmektedir. Netice itibariyle taraflar akdedecekleri tahkim şartının çerçevesini belirgin şekilde çizmelidir ki tahkim anlaşmasının geçerliliğine olumsuz etki yapabilecek bir durum oluşmasın. Son olarak basit olduğu kadar da önemli bu konuda olabildiğince dikkat etmeleri ve tahkim şartını örnek kurala uygun bir şekilde düzenlemeleri önerilmektedir.
- Tahkim Yeri
Tarafların yaptıkları tahkim anlaşmasında belirleyebilecekleri bir diğer husus da tahkim yeridir. Tahkim yeri seçimi, tahkim prosedürü üzerindeki etkilerinden dolayı büyük öneme sahiptir[2]. Londra, Zürih, Paris gibi şehirler yaygın olarak tahkim yeri seçiminde tercih edilmektedir. Tahkim yerinin tercih edilmesinde önemli etkenlerden birisi, tahkim yerinin gelişmiş bir tahkim mevzuatına sahip olmasıdır[3]. Tahkim konusunda gelişmiş bir mevzuatın bulunup bulunmaması acil durumlarda başvurulabilecek yöntemler bakımından önem arz etmektedir. Ayrıca yerel mahkemelerin tahkim konusundaki deneyimleri hakem kararlarının uygulanması ve ayakta tutulması hususunda etkilidir. Bunların yanı sıra tahkim yerine ulaşım ve fiziki koşulların elverişliliği tahkim yeri seçiminde göz önünde bulundurulmaktadır. ISTAC da merkezi İstanbul'da bulunan bir tahkim merkezidir. İstanbul gerek Avrupa ve Asya'yı birbirine bağlayan konumu gerekse de elverişli ulaşım imkanlarına sahip olması nedeni ile tahkim yeri seçiminde göz ardı edilmemesi gereken, dünyanın sayılı metropol şehirlerinden biridir.
- Tahkim Dili
Tahkim anlaşmasında belirtilmesi mümkün bir diğer husus da tahkim dilidir. Zira yabancılık unsuru içeren, milletlerarası karaktere sahip tahkim davalarında tarafların farklı diller konuştuğu görülmektedir. Gerek taraflar arasında bir birliktelik gerekse de hakem veya hakem kurulunun uyuşmazlığa entegre olabilmesi açısından belirli bir dilin tahkim anlaşmasında seçilmesi, yargılamanın sağlığı ve kolaylığı açısından önemlidir. Belirli bir dilin tahkim dili olarak seçilmesi delillerin değerlendirilmesi açısından tahkimin amacına uygun olarak yargılamaya hız kazandıracak, böylece taraflar sunulan belgelerin çevirisi gibi zaman isteyen işlemlerden kurtulmuş olacaklardır. Sonuç olarak hem tahkim yargılamasında bir birliktelik sağlanması hem de zamandan tasarruf edilmesi ve yargılama kolaylığı açısından tahkim dilinin belirlenmesi önemlidir.
- Hakem Sayısı
Tarafların tahkim anlaşmasında belirlemeleri mümkün bir diğer nokta da uyuşmazlığın çözümünde yer alacak hakem sayısıdır. Uygulamada kurumsal tahkim merkezleri uyuşmazlığın meblağına göre hakem görevlendiriyorsa da tahkim merkezleri, tarafların hakem sayısı konusunda yapmış oldukları anlaşmayı gözetmektedir. ISTAC Kuralları madde 13’te tarafların hakem sayısını serbestçe kararlaştırabileceği; tarafların bu sayıyı kararlaştırmamaları durumunda Divan’a uyuşmazlığın tüm hal ve şartlarını dikkate alarak tek hakem veya üç hakemden teşekkül eden bir heyet ile uyuşmazlığın çözümlenmesini belirleme yetkisi verildiği belirtilmiştir. Burada belirtilmesi gereken önemli bir husus, karar alınması gereken durumlarda eşit oy çıkmaması adına hakem sayısının tek sayı olmasıdır.
- Uyuşmazlığın Esasına Uygulanacak Hukuk
ISTAC örnek tahkim şartına göre tahkim anlaşması ile belirlenebilecek bir diğer konu da uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuktur. Nitekim milletlerarası karaktere sahip tahkim davalarında taraflar farklı milliyetlere sahiptir, farklı ülkelerin de hukuk kuralları benimsemesi nedeniyle hakemlere yol göstermesi için, tarafların esasa uygulanacak hukuk konusunda anlaşmaya varmaları istenmiştir. Tarafların esasa uygulanacak hukuku anlaşma ile belirlemeleri gerek usul ekonomisi ilkesi gereği gerekse de taraf iradelerine uygun bir tahkim yargılaması yapılabilmesi ve bunun sonucunda tenfiz aşamasında problem oluşturmayacak bir tahkim yargılaması için önemlidir.
- Sonuç
Yukarıda da belirtildiği üzere tahkim yargılamasında sorun yaşamamak için belirli konularda tarafların anlaşmaya varmış olması uygun olacaktır. ISTAC kurallarında belirtilen örnek tahkim şartına dikkat edilmesi sonucunda ideal bir tahkim anlaşması yapılacağı söylenebilir. Bu da tahkim süreçlerinin etkili ve kısa sürede sonlandırılmasını sağlayacaktır.
[1] ICC Kuralları m.19 (Hakem kurulu nezdindeki tahkim yargılaması bu Kuralların hükümlerine tabidir.)
VIAC Kuralları m.28 (Hakem mahkemesi tahkimi, Viyana Kurallarına ve tarafların anlaşmalarına göre; diğer durumlarda ise uygun gördüğü tarzda yürütür.)
[3] Babur, Ezgi.; Eylül 2014.
|
|
Zorunlu Arabuluculuk ile Hak Arama Özgürlüğü Kısıtlanıyor mu?
- Mahkeme Kararları Çerçevesinde Bir inceleme-
Av. Zeynep Tuncer
|
|
Arabuluculuğun tamamen iradi olması ülkemizde genel kabul görmüş bir kanıdır. Bu kanı, “Taraflar, arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda serbesttirler” ifadeleriyle 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nda (“Arabuluculuk Kanunu”) da yer alır.
Bununla birlikte, bazı iş uyuşmazlıklarında arabuluculuğun zorunlu hale getirilmesi uzun süredir ülkemizin gündemindedir. Zorunlu arabuluculuk, bazı uygulamacılar tarafından, süreci hızlandıracağı ve masrafları azaltacağı gerekçeleriyle desteklenirken, karşıt görüşteki uygulamacılar tarafından ise, tarafların mahkemeye gitmelerini engelleyerek hak arama özgürlüklerini kısıtlayacağı gerekçesiyle desteklenmemektedir.
Zorunlu arabuluculuk uygulaması konusunda henüz bir görüş birliği sağlanamadan, bazı iş uyuşmazlıklarında zorunlu arabuluculuğu öngören 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu (“İş Mahkemeleri Kanunu”) 25 Ekim 2017 tarihli ve 30221 sayılı Resmi Gazete’de yayımlandı ve zorunlu arabuluculuğa ilişkin hükümler 01 Ocak 2018 tarihi itibariyle yürürlüğe girdi. Zorunlu arabuluculuğun kabul edilmesi ve uygulanmaya başlamasıyla, tarafların hak arama özgürlüklerinin kısıtlandığı iddiaları daha da alevlendi.
Bu iddiaların hukuken geçerli olup olmadığını değerlendirebilmek için öncelikle zorunlu arabuluculuğun ne olduğunun anlaşılması, ardından da yargı kararları çerçevesinde zorunlu arabuluculuk ile hak arama özgürlüğünün kısıtlanıp kısıtlanmadığının değerlendirilmesi önem arz ediyor.
- Zorunlu Arabuluculuk Nedir?
Zorunlu arabuluculuk, İş Mahkemeleri Kanunu’nda aşağıdaki ifadelerle yer alır:
“Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.”
Görüldüğü üzere, İş Mahkemeleri Kanunu’nda “zorunlu” kelimesi değil, “dava şartı” kelimesi kullanılmıştır. Dava şartı ise, bir davanın sürdürülebilmesi için varlığı zorunlu olan koşulları ifade eder. Bu kapsamda, İş Mahkemeleri Kanunu’nda belirtilen iş uyuşmazlıklarında arabulucuya gitmeden dava açılamayacaktır. Bu sebeple, uygulamada, “dava şartı” yerine “zorunlu arabuluculuk”tan söz edilir.
Bu çerçevede, arabulucuya gitmeden dava açılırsa, dava usulden reddedilecektir. Bu husus, İş Mahkemeleri Kanunu’nda “Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir” ifadeleriyle açıkça belirtilmiştir.
Dolayısıyla, İş Mahkemeleri Kanunu’nun zorunlu arabuluculuğa ilişkin hükümlerinin yürürlüğe girmesiyle, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan isçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebine dayanan uyuşmazlıklarda, dava açılmadan önce, arabulucuya gitmek zorunlu hale gelmiştir. Bununla birlikte, iş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davaları hakkında arabuluculuk zorunlu değildir.
Ancak belirtmek gerekir ki, İş Mahkemeleri Kanunu’nda taraflara yukarıda anılan uyuşmazlıklarını arabuluculuk yöntemiyle çözme zorunluluğu getirilmemiş, sadece mahkemede dava açmadan önce arabuluculuğa gitme zorunluluğu getirilmiştir. Başka bir anlatımla, uyuşmazlıklarını arabuluculuk yöntemiyle çözemeyen kişiler, ardından mahkemeye gidip, uyuşmazlıklarını mahkeme eliyle çözümleyebileceklerdir.
İş Mahkemeleri Kanunu’nda zorunlu arabuluculuğa ilişkin düzenleme olmayan hallerde, niteliğine uygun düştüğü ölçüde, Arabuluculuk Kanunu hükümleri uygulanacaktır.
- Zorunlu Arabuluculuk Yargı Tarafından Nasıl Yorumlanmaktadır?
Zorunlu arabuluculuk birçok ülkede uzun zamandır uygulanmaktadır. Bu kapsamda, ülkemizde bugünlerde tartışılmakta olan ve zorunlu arabuluculuğun hak arama özgürlüğünü kısıtladığı iddiaları diğer ülkelerin de bir dönem gündeminde olmuş ve bu konuda yargı kararları verilmiştir.
Türkiye'de ise zorunlu arabuluculuk sistemi daha yeni uygulanmaya başlandığından dolayı bu konuya ilişkin herhangi bir yargı kararı henüz bulunmamaktadır. Bununla birlikte, Arabuluculuk Kanunu’nun bazı maddelerinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvuru sonucunda, Anayasa Mahkemesi’nin, 25 Ocak 2014 tarihli ve 28893 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 10 Temmuz 2013 tarihli ve 2012/94 E. - 2013/89 K. sayılı kararında bazı noktalar dikkat çekicidir.
Yukarıda anlatılanlar kapsamında, Almanya, İtalya ve Türkiye’de arabuluculuğa dair verilmiş yargı kararları aşağıda yer almaktadır.
- Alman Federal Anayasa Mahkemesi Kararı[1]
Zorunlu arabuluculuğun bulunduğu ülkelerden birisi Almanya’nın Kuzey Ren Vestfalya Eyaleti’dir. Bu eyalette, Alman Medeni Usul Hukukuna Giriş Kanunu’nun (Einführungsgesetz zur Zivilprozessordnung) §15’ine dayanılarak çıkartılan ve 09.05.2000 tarihinde yürürlüğe giren Uygulama Kanunu’nun §10’u uyarınca, bazı miktarların altındaki uyuşmazlıklarda, arabulucuya gitmeden önce dava açmak mümkün değildir. İlgili yasadaki bu düzenleme tartışmalara neden olmuş ve zorunlu arabuluculuk konusu Alman Federal Anayasa Mahkemesi’ne taşınmıştır. Alman Federal Anayasa Mahkemesi’nde görülmüş olan davanın detayları aşağıda yer almaktadır:
2001 yılında, Almanya’nın Rheinberg Sulh Mahkemesi, bir tazminat davası kapsamında kendisine yapılan başvuruyu, önce arabulucuya başvurulmamış olması nedeniyle reddetmiştir. Davacı, davasının reddedilmesini müteakip istinafa başvurmuş ancak istinafa başvuru koşulları gerçekleşmediğinden, istinaf başvurusu da reddedilmiştir. Bunun üzerine, davacı, Alman Federal Anayasa Mahkemesi’ne zorunlu arabuluculuk ile “etkin hukuki korunma hakkının” ihlal edildiği gerekçesiyle başvurmuştur.
Alman Federal Anayasa Mahkemesi ise, adaletin iki şekilde sağlanabileceğini ifade etmiştir. Birinci olarak, mahkemelere ulaşım yolu açık olmalıdır, ikinci olarak ise, sağlanan hukuki koruma etkin olmalıdır. Alman Federal Anayasa Mahkemesi, hukuki korumanın etkinliği bakımından, kanun koyucunun, ihtilafların hızlı bir şekilde çözümlenebilmesini sağlamak, hukuk barışını desteklemek veya devlet mahkemelerini rahatlatmak amacıyla, ihtilafların uzlaşma yoluyla çözümlenmesini teşvik edebileceğinin altını çizmiştir. Bununla birlikte, devlet mahkemelerine başvuru yolunun da zorunlu arabuluculuğun yanında her zaman açık olması gerektiğini “…Ancak tamamlayıcı olarak devlet mahkemelerinden karar elde edilmesi yolu açık kalmalıdır….” ifadesiyle belirtmiştir.
Alman Federal Anayasa Mahkemesi, “ihtilaflı bir meselenin uzlaşma yoluyla halli, esas itibariyle bir hukuk devletinde de mahkeme kararına göre öncelik vermeye değer” de bulmuştur.
Yukarıdaki gerekçelerine dayanarak, Alman Federal Mahkemesi, davacı tarafından yapılan talebi reddetmiştir.
- Avrupa Birliği Adalet Divanı Kararı[2]
Zorunlu arabuluculuğun bulunduğu ülkelerden bir diğeri de İtalya’dır. 28/2010 sayılı İtalyan Kanun Hükmünde Kararnamesi uyarınca, sigorta sözleşmeleri veya banka ya da finans sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda, dava açmadan önce arabulucuya gitmek zorunludur. Bu konu İtalya’da da tartışmaya konu olmuş ve olay Avrupa Birliği Adalet Divanı’na (“Adalet Divanı”) taşınmıştır. Adalet Divanı’nın kararının özeti aşağıda yer almaktadır:
İki İtalyan vatandaşı olan Sn. Livio Menini ile Sn. Maria Antonia Rampanelli, Banco Popolare isimli bankanın, kendilerine vermiş olduğu 991.848,21 Avro tutarındaki meblağı geri ödemelerini istemesini müteakip, ulusal mahkemede (Tribunale Ordinario di Verona) dava açmışlardır. Ancak ulusal mahkeme, İtalyan hukukuna göre önce arabulucuya gidilmesi gerektiğinden, davayı reddetmiştir. Bunun üzerine, taraflar, İtalyan hukukunun Avrupa Birliği hukuku ile uyumlu olmadığını, zira Avrupa Birliği’nde tüketiciye ilişkin konularda zorunlu arabuluculuk olmadığını ileri sürmüşlerdir. Ulusal mahkeme, tarafların iddialarını değerlendirebilmek için, Adalet Divanı’na İtalyan mevzuatının Avrupa Birliği normlarıyla uyumlu olup olmadığını sormuştur.
Adalet Divanı, 14 Haziran 2017 tarihinde vermiş olduğu güncel kararında, Avrupa Birliği mevzuatında düzenlenen “iradi arabuluculuğun”, tarafların arabuluculuğa gitmelerinde serbest oldukları anlamına gelmediğini, arabuluculuk usulünü istedikleri gibi belirleyebilecekleri ve süreci istedikleri zaman, herhangi bir gerekçe göstermeksizin dâhi sona erdirebilecekleri anlamına geldiğini belirtmiştir. Adalet Divanı, ayrıca, en önemli konunun,- arabuluculuğun ardından mahkeme yolunun açık olması olduğunun altını çizmiştir.
Son olarak, Adalet Divanı, zorunlu arabuluculuğun ulusal mevzuatlarda öngörülen “hak arama özgürlüğüyle” bazı koşulların varlığı halinde uyumlu olduğunu ifade etmiştir. İlgili koşullar ise, başlıca, zorunlu arabuluculuğun mahkemeye başvuru için önemli bir gecikmeye sebep olmaması, tarafların haklarına ilişkin zamanaşımı sürelerini durdurması ve taraflar için önemli masraf ve harcamalara neden olmamasıdır.
- Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi Kararı
Yukarıda da ifade edildiği üzere, zorunlu arabuluculuk daha henüz yürürlüğe girmiş olduğundan, bu konuda herhangi bir yargı kararı bulunmamaktadır. Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi yukarıda anılmış olan Arabuluculuk Kanunu’nun bazı maddelerinin iptali istemiyle yapılan başvuruya ilişkin kararında, bazı önemli noktalara dikkat çekmiştir.
Anayasa Mahkemesi, alternatif uyuşmazlık yöntemlerine başvuru zorunluluğunun, bu yöntemlerin “sırf kişilerin hak aramalarını imkânsız hale getirmek amacıyla oluşturulmuş etkisiz ve sonuçsuz yöntemler olmadığı sürece” hak arama özgürlüğüne aykırı kabul edilmeyeceğini ifade etmiştir.
Anayasa Mahkemesi ayrıca, “alternatif uyuşmazlık çözümü” kavramında geçen “alternatif” teriminin, mahkemelere alternatif bir yol olarak anlaşılamayacağının, aksine, arabuluculuktaki “iradilik ilkesi” gereği, arabuluculuğun yanında, mahkemelere ve diğer yargı yollarına başvuru yollarının her zaman açık olduğunun altını çizmiştir.
- Sonuç ve Değerlendirme
Yukarıda anılan yargı kararları ışığında, zorunlu arabuluculuğun, başlıca aşağıdaki koşulların varlığı halinde, hak arama özgürlüğünü kısıtlamadığı görülmektedir:
- Mahkemeye başvuru her zaman mümkün olmalıdır;
- Mahkemeye başvurmakta önemli bir gecikmeye sebebiyet vermemelidir;
- Taraflar istedikleri zaman arabuluculuk sürecini – herhangi bir gerekçe göstermeksizin dâhi – sona erdirebilirler;
- Tarafların haklarına ilişkin zamanaşımı süreleri arabuluculuk sürecinde işlememelidir; ve
- Taraflar için önemli masraf ve harcamalara neden olmamalıdır.
Yukarıda yer alan koşullar Arabuluculuk Kanunu ve İş Mahkemeleri Kanunu kapsamında değerlendirildiğinde, bu koşulların gerçekleştiği görülmektedir. Zira;
- Arabuluculuk bir dava şartıdır, bu dava şartı yerine getirildiği takdirde, mahkemeye başvuru yolu her zaman açıktır (İş Mahkemeleri Kanunu, m. 3).
- Arabuluculuk usulü tamamen taraflarca kararlaştırılır. Taraflarca kararlaştırılmazsa, arabulucu, uyuşmazlığın niteliğini, tarafların isteklerini ve uyuşmazlığın hızlı bir şekilde çözümlenmesi için gereken usul ve esasları göz önüne alarak arabuluculuk faaliyetini yürütür (Arabuluculuk Kanunu, m. 15). Dolayısıyla, taraflar, mahkemeye başvurmadan önce, uyuşmazlıklarını ne kadar süre arabuluculukta tartışacaklarına kendileri karar verirler.
- Taraflar istedikleri zaman arabuluculuk sürecini sonlandırabilirler ve bunun için herhangi bir gerekçe göstermelerine gerek yoktur [Arabuluculuk Kanunu, m. 17(1)(c)].
- Arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçirilen süre, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmaz [Arabuluculuk Kanunu, m. 16(2)].
- Taraflar için önemli masraf ve harcamalara neden olmaz. Nitekim tarafların zorunlu arabuluculukta anlaşamamaları halinde, iki saatten az süren görüşmelerin ücreti Hazine’den ödenir; iki saatten fazla görüşmelerin ücreti ise, aksi kararlaştırılmadıkça Asgari Arabuluculuk Tarifesi üzerinden taraflarca eşit olarak ödenir [İş Mahkemeleri Kanunu, m. 3(14)].
Yukarıdaki açıklamalar kapsamında, İş Mahkemeleri Kanunu ile öngörülen zorunlu arabuluculuğun hak arama özgürlüğünü kısıtlamayacağı ifade edilebilir.
[1] Kararın çevirisi için bkz. ERİŞİR E.: “Arabuluculuk Müessesesinin Anayasa’ya Uygunluğuna ve Devlet Yargısına Nazaran Öncelik Verilmeye Değer Olduğuna İlişkin 14.02.2007 tarihli Alman Federal Anayasa Mahkemesi Kararı”, DEÜHFD, C. 11, Özel Sayı 2009, “Prof. Dr. Bilge Umar’a Armağan”, C. I, İzmir 2010, s. 225 vd.
|
|
|
İSTANBUL TAHKİM MERKEZİ
TOBB Plaza Harman Sok. No: 10 K: 6
Esentepe Şişli İstanbul / Türkiye
Tel: +90 850 622 50 30
Faks: +90 850 622 50 33
info@istac.org.tr
|
|
|
|
