ISTAC Tahkim Kuralları Uyarınca Davaların Birleştirilmesi
Begüm Yiğit
|
|
|
Birleştirme, iki veya daha fazla davanın tek bir tahkim yargılaması altında toplanmasını sağlayan bir usuli mekanizmadır. Birleştirme, aynı hakem heyetinin uyuşmazlık konusunu oluşturan bütün hususlarda karar vermesini sağladığından usul ekonomisi ve masrafları azaltmak bakımından da yararlı bir mekanizmadır. Ayrıca, davaların birleştirilmesi, farklı tahkim yargılamalarında verilen kararların birbirleriyle çelişmesine ilişkin riski de ortadan kaldırmaktadır. İstanbul Tahkim Merkezi Tahkim Kuralları’nın (“ISTAC Kuralları”) 11. maddesi, taraflardan birinin talebi üzerine, İstanbul Tahkim Merkezi Divanı’nın (“Divan”) ISTAC Kurallarına göre tahkimde görülmekte olan iki veya daha fazla davanın birleştirebileceği durumları düzenlemektedir.
Öncelikle bütün birleştirme taleplerine uygulanan genel kurallardan bahsetmek gerekmektedir. ISTAC Kurallarına tabi yargılamalarda hakemlerin birleştirme kararı vermesi mümkün değildir. Birleştirme kararının verilmesi bakımından yetkili mercii, Divan’dır. ISTAC Kuralları’nın 11. maddesinde yer verilen “İstanbul Tahkim Merkezi Tahkim Kuralları’na tabi olarak görülmekte olan iki ya da daha çok dava” ifadesi ile Divan’ın sadece ISTAC Kuralları’na tabi davaları birleştirmekte yetkili olduğu açıktır. Uygulamada karşılaşılması güç olan bir örnek vermek gerekirse, Divan’ın ICC Tahkim Kurallarına göre görülen bir dava ile ISTAC Kurallarına göre görülen bir davayı birleştirmesi mümkün olmayacaktır. Buna ek olarak, Divan, ancak tahkimin taraflarından birinin birleştirme talebinde bulunması halinde, bir karar vermeye yetkilidir; kendiliğinden birleştirme kararı veremez. Bu kapsamda, ISTAC Kuralları’nın 11. Maddesi, Divan’a, aşağıdaki durumlardan birinin varlığı halinde birleştirme talebini kabul etme veya reddetmeye ilişkin yetki tanımaktadır.
İlk olarak, “tarafların davaların birleştirilmesine muvafakat etmesi” halinde Divan, birleştirme kararı verebilir. Bu durumda taraflar, davaların birleştirilmesi için anlaşmış olduklarından, Divan, birleştirme talebini reddetme sonucunu doğurabilecek hal ve şartlar bulunmadığı takdirde birleştirme kararı verecektir.
İkinci olarak, birleştirilmesi talep edilen “davalardaki tüm taleplerin aynı tahkim anlaşmasına dayanması” halinde Divan, birleştirme kararı vermeye yetkilidir. Her ne kadar ISTAC Kuralları’nın 11. maddesi Divan’a uyuşmazlıkların aynı hukuki ilişkiden kaynaklanıp kaynaklanmadığına ilişkin inceleme yapma yükümlülüğü getirmese de Divan takdir yetkisini kullanılırken bu hususu da dikkate alabilir. Dolayısıyla, aynı tahkim anlaşmasına dayanan davaların birleştirilmesine ilişkin olarak da Divan, durumun koşullarına göre değerlendirme yapacaktır.
Üçüncü olarak, davalardaki taleplerin birden fazla tahkim anlaşmasına dayanması ve tarafların birleştirmeye muvafakatinin olmaması halinde, Divan, ancak (i) birleştirilmesi talep edilen dosyaların taraflarının aynı olması, (ii) uyuşmazlığın aynı hukuki ilişki ile bağlantılı olması, (iii) tahkim anlaşmalarının birbiriyle uyumlu olması koşullarının varlığı halinde birleştirme kararı verebilir. Bu üç koşulun varlığı, şu şekilde bir örnekte sağlanabilir: Aynı taraflar arasında hem ortak girişim sözleşmesi hem de pay sahipleri sözleşmesi bulunmaktadır. Taraflardan biri, ortak girişim sözleşmesinde bulunan tahkim anlaşmasına dayanarak bir tahkim davası açar. Diğer taraf, pay sahipleri sözleşmesinden kaynaklanan taleplerini derdest tahkimde ileri sürmek yerine yeni bir tahkim davası açar. Bu durumda, şayet iki sözleşmede bulunan tahkim anlaşmaları da birbirleriyle uyumlu ise, Divan iki tahkimin birleştirilmesine karar vermeye yetkili olacaktır.
Yukarıda bahsi geçen üç durumdan birinin gerçekleşmesi, Divan’ın her zaman davaların birleştirilmesine karar vereceği anlamına gelmemektedir. Aksine, ISTAC Kuralları’nın 11. maddesinde yer alan “birleştirebilir” ifadesi, Divan’ın bu konuda takdir yetkisi olduğunu açıklığa kavuşturmaktadır. Buna ek olarak, ISTAC Kuralları’nın 11. maddesinin 2. fıkrası uyarınca hakemlerin belirlenmiş ve fakat aynı kişiler olmadığı durumlarda birleştirme talebinin reddedilebileceği anlaşılmaktadır. Zira, davaların birleştirilmesi halinde tek bir hakem kurulu tarafından karar verilecek bir tahkim yargılaması söz konusu olacak; o halde ayrı tahkim dosyalarında farklı hakem veya hakemlerin belirlenmiş olması halinde, bu hakemler istifa etmediği sürece tek bir hakem kurulu oluşturmak imkânsız hale gelecektir. Böyle bir durumda, yukarıda bahsi geçen üç durumdan biri gerçekleşmiş olsa dahi, Divan büyük olasılıkla birleştirme talebini reddedecektir.
ISTAC Kuralları’nın 11. maddesinin 3. paragrafı uyarınca, taraflardan birinin davaların birleştirilmesini talep etmesi halinde, birleştirme başvurusunu içeren yazılı talebi ile İstanbul Tahkim Merkezi Sekretarya’sına başvuru yapması gerekir. Her ne kadar birleştirme talebi normal bir yazı halinde sunulabilse de 11. madde uyarınca Divan’ın takdir yetkisini kullanabilmesi için başvuruda bulunan tarafın bağlantılı ve gerekli tüm bilgileri bu başvurunun içeriğine dahil etmesi gerekir. Başvuruda özellikle nasıl ve neden birleştirmeyi gerektiren durumların söz konusu olduğunun açıklanması gerekir. Sekretarya, birleştirme talebi hakkında tüm tarafların görüşünü aldıktan sonra, Başvuruyu Divan’a iletir. Divan’ın birleştirmeye karar vermesi halinde, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, birleştirilmesine karar verilen davalar ilk açılan davada birleştirilir.
Sonuç olarak, ISTAC Kuralları’nın 11. maddesi uyarınca birleştirme; masraf, gecikme ve çelişkili kararlar gibi negatif sonuçlara yol açan eş zamanlı tahkim yargılamalarından kaçınma bakımından avantajlı bir usuli mekanizmadır. Buna karşılık, birleştirmenin her zaman uygun olduğu söylenemez. Birleştirmenin birçok avantajına rağmen, Divan’ın ISTAC Kuralları uyarınca kendisine verilen yetkiyi kullanırken somut olayın özellik ve ihtiyaçlarına göre bir karar alması önem taşımaktadır.
|
|
Anonim Şirketler Hukukundan Kaynaklanan Uyuşmazlıkların Tahkime Elverişliliği
Cem Veziroğlu MJur. (Oxon)
|
|
Giriş
Pay sahipleri sözleşmelerine bağlı olarak gerçekleştirilen tahkim yargılamalarında yalnızca borçlar hukukuna dayalı talepler ileri sürülebilirken, şirketler hukukuna özgü davaların[1] yerel mahkemede açılmasının önüne geçilememekte ve paralel yargılama süreçlerinde çelişkili kararlar verilebilmektedir[2]. Bu sebeple pay sahipleri sözleşmesinde yer alan haklar ve borçlar, esas sözleşmeye[3] aktarılarak, bunlara ortaklık düzeninde de işlerlik kazandırılması hedeflenmektedir. Ancak esas sözleşmede öngörülen tahkim şartının geçerliliği bakımından, hem tahkim hukuku hem de şirketler hukuku alanında birçok sorun ortaya çıkmaktadır[4]. Ticaret sicili uygulamasında ise esas sözleşme hükümlerinin denetimi yeterli ölçüde gerçekleştirilemediğinden, tescil ve ilan edilen tahkim şartının akıbeti mahkeme veya hakem kararına kadar belirsizliğini korumaktadır. İncelememizde anonim şirket esas sözleşmesinde yer alan tahkim şartının geçerliliği, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na (“HMK”) ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’na (“MTK”) tabi yargılamalarda tahkime elverişlilik yönünden ele alınmaktadır.
I.Tahkime Elverişlilik ve Esas Sözleşme Serbestisi Ayrımı
Anonim şirket esas sözleşmesinde öngörülen tahkim şartı, yalnızca tahkime elverişli uyuşmazlıklar bakımından geçerlilik kazanabilir. Bu noktada tahkime elverişlilik ile esas sözleşme serbestisi arasındaki ayrıma dikkat edilmelidir. Zira belirli bir uyuşmazlık hakkında esas sözleşmede tahkim şartı öngörülebilmesinin şirketler hukukuna uygunluğu ile uyuşmazlığın tahkime elverişliliği ayrı sorunlardır. Bir uyuşmazlık tahkime elverişli değilse, ne esas sözleşmede ne de pay sahipleri sözleşmesinde yer alan tahkim şartı geçerli olabilir. Ancak uyuşmazlığın tahkime elverişli olmasına rağmen, tahkim şartının esas sözleşmede öngörülmesi yine de mümkün olmayabilir.
Nitekim anonim şirketler hukukunda esas sözleşme serbestisi, borçlar hukukuna dayalı sözleşmelere nazaran çok daha kısıtlıdır. TTK’nın kabulü ile Alman Paylı Ortaklıklar Kanunu § 23/5’ten hukukumuza aktarılan emredici hükümler ilkesi (TTK 340) ise, bu serbestinin sınırlarını daha da daraltmıştır[5]. Zira anılan hüküm uyarınca anonim şirket esas sözleşmesi TTK’dan yalnızca buna açıkça izin verildiği hallerde sapabilir. Hükmün katı biçimde yorumlanması halinde, TTK’nın düzenlemediği hiçbir hususta esas sözleşmede hüküm öngörülmesi, buna “açıkça izin verilmiş” olmayacağından, kanundan sapma teşkil edecektir[6].
Bu yorumun kabulü halinde, örneğin, hakim şirketin azınlığın paylarını satın alma hakkından (TTK 208) doğan uyuşmazlıklara dair esas sözleşmede tahkim şartı düzenlenemeyecektir. Çünkü TTK’da böyle bir uyuşmazlık bakımından esas sözleşmede tahkim şartı öngörülmesine imkân veren bir hüküm olmadığı gibi, genel olarak tahkim yolu konusunda da bir düzenleme yoktur. Fakat bu uyuşmazlığın tahkime elverişli olması dolayısıyla pay sahipleri arasında yapılan tahkim anlaşması geçerli olabilecektir.
II.Öğreti ve İçtihatta Anonim Şirketler Hukuku Uyuşmazlıklarının Tahkime Elverişliliği
Türk hukukunda tahkime elverişlilik meselesi, milletlerarası (MTK 1/4) ve yerel (HMK 408) tahkim bakımından benzer şekilde düzenlenmektedir. Buna göre taşınmaz mallar üzerindeki aynî haklar ile tarafların iradelerine tabi olmayan uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir. Taraf iradesine tabi olmak ise dava konusu üzerinde tarafların sulh yoluyla serbestçe tasarruf edebilmeleri olarak açıklanmaktadır[7]. Ancak şirketler hukukunda hangi uyuşmazlıkların tahkime elverişli olduğuna yahut esas sözleşmede tahkim şartına yer verilip verilemeyeceğine dair pozitif bir norm bulunmamaktadır.
Öğretide anonim şirketler hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıkların genel olarak tahkime elverişli olduğu kabul edilmekle[8] birlikte, organ kararlarının hükümsüzlüğü, şirketin iflası ve feshine bağlı uyuşmazlıklar bakımından tahkime gitmenin mümkün olmadığı çoğunlukla ileri sürülmektedir[9]. Yargıtay’ın da öğretide çoğunlukla benimsenen bu ayrıma riayet ettiği görülmektedir. Nitekim 7.4.1983 tarihli kararında Yargıtay, pay defterine kayıt talebiyle açılan davanın esas sözleşmedeki tahkim şartı uyarınca hakemlerce çözümlenmesi gerektiğine ilişkin kararı onamıştır[10]. Aynı şekilde 15.2.2010 tarihli kararda, limited şirket ortağının (ortak olan) müdürlere karşı dolaylı zararın tazmini talebiyle açtığı sorumluluk davasının, şirket sözleşmesinde düzenlenen tahkim şartı sebebiyle tahkimde görülebileceği Yargıtay tarafından kabul edilmiştir[11]. Karar limited şirkete ilişkin olmakla birlikte, anonim şirketler bakımından farklı sonuca ulaşmayı gerektiren bir gerekçe veya düzenleme bulunmamaktadır.
Buna karşılık Yargıtay, 9.4.2014 tarihli kararında, anonim şirketin haklı sebeple[12] (TTK 531) veya organ yokluğu sebebiyle (TTK 530) feshinden kaynaklanan uyuşmazlıklara dair akdedilen tahkim anlaşmasının geçersiz olduğuna hükmetmiştir[13]. Karara konu olayda tahkim şartına pay sahipleri sözleşmesinde yer verilmiş olmasına rağmen, gerekçenin tahkime elverişsizliğe dayandırılmış olması sebebiyle, esas sözleşmede düzenlenen tahkim şartı bakımından da aynı sonuca ulaşılabilir. Ayrıca kararda yer alan “...tahkim konusunda şirket ortakları arasındaki sözleşmede yer alan bir hüküm veya yapılacak hakem sözleşmesi geçersizdir” ifadesinin, şirketin feshi davasıyla sınırlı olarak anlaşılması gerekir. Zira Yargıtay, yalnızca TTK 530 ve 531 uyarınca şirketin feshi yönünden inceleme yapmış ve gerekçesinde tahkime elverişsizliği fesih davalarına hasretmiştir. 5.12.2012 tarihli kararında da Yargıtay, genel kurul kararlarının iptali bağlamında tahkim yolunun kapalı olduğunu belirtmiştir[14]. Burada da “tahkim konusunda ana sözleşmede yer alan bir hüküm veya yapılacak hakem sözleşmesi geçersizdir” şeklinde oldukça genelleyici bir ifadeye yer verilmiş olmasına karşılık, aynı sebeplerle, bu ifadenin yalnızca genel kurul kararlarının iptaliyle sınırlı olarak anlaşılması gerekir.
III. İsviçre ve Alman Hukuku Işığında Önerilerimiz
Alman hukukunda şirket içi uyuşmazlıkların genel olarak tahkime elverişli olduğu kabul edilmekle[15] birlikte, öğreti ve içtihat hukukundaki tartışmanın daha çok genel kurul kararlarının hükümsüzlüğü ekseninde ilerlediği görülmektedir[16]. Şahıs şirketleri, komandit şirket ve limited şirket yönünden ise mesele içtihat yoluyla aşılmıştır[17]. Federal Mahkeme’nin henüz genel kurul kararlarının hükümsüzlüğü bağlamında anonim şirketlere ilişkin bir kararı bulunmamakla birlikte, öğretideki tartışma tahkime elverişlilikten ziyade, esas sözleşme özgürlüğüne (emredici hükümler ilkesi) odaklanmakta ve halka açık olmayan anonim şirketlerde bu ilkenin esas sözleşmesel tahkim şartını yasaklamadığı çoğunlukla kabul edilmektedir[18]. Federal Mahkeme’nin 2009 tarihli kararını takiben, Alman Tahkim Kurumu [Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V (DIS)] tarafından yayımlanan Şirketler Hukuku Uyuşmazlıklarına Dair Ek Kurallar[19] ve esas sözleşmeye aktarılması önerilen Şirketler Hukuku Uyuşmazlıklarına Dair Model Tahkim Şartı[20] 15.9.2009 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir. 2010 - 2017 yılları arasında otuz iki adet şirketler hukuku uyuşmazlığını konu alan tahkim davası, bu kurallara tabi olarak DIS nezdinde kaydedilmiştir[21].
İsviçre’de de benzer şekilde, şirketler hukuku uyuşmazlıklarının tahkime elverişliliği hakkında neredeyse oy birliğiyle olumlu bir yaklaşım sergilendiği görülmektedir[22]. Organ kararlarının hükümsüzlüğü ve şirketin feshine ilişkin uyuşmazlıklara dair tartışma ise anonim şirketlere hakim olan tek borç ilkesi (İsviçre Borçlar Kanunu Madde 620/2, 680; TTK 480/1) üzerinde yoğunlaşmaktadır[23]. İsviçre’deki tahkim yanlısı yaklaşımın, bu husustaki tartışmalara son vermek ve hukuk güvenliğini sağlamak amacıyla yasama faaliyetlerine yansıtıldığı görülmektedir. Nitekim 23 Kasım 2016 tarihli İsviçre Borçlar Kanunu Tasarısı’nın[24] (“Tasarı”) 697n maddesi ile anonim şirket esas sözleşmesinde tahkim şartı düzenlenebileceği açıkça öngörülmektedir. Tasarı’nın madde gerekçesinde, esas sözleşmesel tahkim şartı bakımından hukuki dayanak sağlanarak soru işaretlerinin giderilmesinin hedeflendiği belirtilmektedir. Ayrıca anonim şirketlerde genel kurul kararlarının hükümsüzlüğü, şirketin feshi ve yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu gibi davaların zaten tahkime elverişli olduğu bir kez daha teyit edilmektedir[25].
Türk şirketler hukukunun İsviçre ve Alman hukukunun etkisi altında olması nedeniyle, ülkemizde de bu bağlamda daha liberal bir yaklaşımın zamanla benimseneceği tahmin edilebilir. Ancak meselenin şirketler hukuku ve tahkim hukukunun kesişiminde bulunması dolayısıyla, ilgili ülkelerin tahkim mevzuatındaki farklılıklar göz ardı edilmemelidir. Örneğin, hukukumuzda tahkime elverişlilik bakımından uyuşmazlık konusu üzerinde tarafların serbestçe tasarruf edebilmesi aranırken, İsviçre Milletlerarası Özel Hukuka Dair Kanun’un[26] (Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht) 177. maddesi ve Alman Medeni Usul Kanunu[27] (Zivilprozessordnung) §1030’da benimsenen kriter, talebin malvarlığına ilişkin olup olmadığıdır.
Sonuç ve Öneriler
- Tahkime elverişlilik ile esas sözleşme serbestisi ayrı sorunlardır. Bir uyuşmazlık tahkime elverişli değilse ne esas sözleşmede ne de pay sahipleri sözleşmesinde tahkim şartı öngörülebilir. Ancak uyuşmazlığın tahkime elverişli olmasına rağmen, tahkim şartının esas sözleşmede öngörülmesi anonim şirketler hukuku uyarınca mümkün olmayabilir.
- Anonim şirketler hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıkların genel olarak tahkime elverişli olduğu, ancak organ kararlarının hükümsüzlüğü ile şirketin iflası ve feshine ilişkin uyuşmazlıkların tahkime elverişsiz olduğu, öğretinin çoğunluğu tarafından ileri sürülmektedir. Yargıtay’ın da bu ayrıma genel hatlarıyla riayet ettiği görülmektedir. Nitekim Yargıtay (ortak olan) müdürlere karşı dolaylı zararın talebiyle açılan sorumluluk davasının ve şirkete karşı açılan pay defterine kayıt davasının, esas sözleşmede düzenlenen tahkim şartı nedeniyle tahkimde görülebileceğine; fakat şirketin haklı sebeple veya organ yokluğu sebebiyle feshi ile genel kurul kararlarının iptaline bağlı uyuşmazlıkların tahkime elverişsiz olduğuna karar vermiştir.
- Alman ve İsviçre hukukunda şirketler hukuku uyuşmazlıkları, kural olarak tahkime elverişli olarak görülmektedir. İsviçre’de esas sözleşmesel tahkim şartının geçerliliği, meselenin farklı boyutlarıyla tartışılsa da Tasarı ile buna hukuki dayanak sağlanması öngörülmektedir. Almanya’da ise şahıs şirketleri, komandit şirket ve limited şirket bakımından genel kurul kararlarının hükümsüzlüğünün tahkime elverişliliği tartışması içtihat yoluyla aşılmıştır. Anonim şirketler hakkındaki tartışma ise emredici hükümler ilkesi ekseninde ilerlemekte ve özellikle halka açık olmayan şirketler yönünden öğretide olumlu yaklaşım sergilenmektedir.
- Türk hukukunda bu sorun bağlamında öngörülebilirliğin arttırılması amacıyla ihtiyaç duyulan düzenlemeler şu şekilde sıralanabilir:
- Anonim şirket esas sözleşmesinde tahkim şartı öngörebilme imkanının ve koşullarının TTK’da açık olarak düzenlenmesi,
- ISTAC Tahkim ve Arabuluculuk Kuralları’nın eki niteliğinde, şirketler hukuku uyuşmazlıklarına özgü sorunları gözeten ek kuralların oluşturulması,
- Tarafların uygulanabilir ve geçerli bir tahkim şartını esas sözleşmeye aktarmalarını kolaylaştırmak amacıyla, yukarıda işaret edilen kurallara atıf yapan bir model tahkim şartı hazırlanması ve yayımlanması.
[1] Organ kararlarının hükümsüzlüğü, yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu, fesih davaları vb. davalar.
[2] Olivier Bloch, Les Conventions d’Actionnaires et le Droit de la Société Anonyme, Genève 2006, 371-372.
[3] İncelememizde “esas sözleşme” terimi, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) Madde 339 anlamında, anonim şirketin esas sözleşmesini ifade etmekte olup, genel anlamda tahkim şartının içinde yer aldığı temel sözleşme ilişkisi “asıl sözleşme” olarak anılmaktadır.
[4] Tahkim hukukunu ilgilendiren sorunlar uyuşmazlığın tahkime elverişliliği, mahkemenin münhasır yetkisi, tarafların tahkim iradesi ve yazılılık şartı; şirketler hukuku alanındakiler ise esas sözleşmesel tahkim şartının korporatif nitelik taşıyıp taşımaması, esas sözleşme serbestisinin sınırları ve tahkim şartını içeren esas sözleşme değişikliği için aranan nisap sorunu olarak sayılabilir.
[5] Tek borç ilkesine (TTK 480/1) ve pay sahiplerinin dava haklarını sınırlandıran genel kurul kararlarının butlanına (TTK 447/1.a) dair hükümler de esas sözleşmede düzenlenen tahkim şartı bağlamında dikkate alınmalıdır.
[6] Y. 11. HD T. 7.7.2015, E. 2014/15813, K. 2015/8851 sayılı kararında Yargıtay, esas sözleşmede yönetim kurulu üyelerine pay sahibi olma zorunluluğu getirilebileceğine, zira yönetim kurulu üyelerinin niteliklerini düzenleyen TTK 359’un tahdidî bir hüküm olmaması nedeniyle, bu hususta “tamamlayıcı” esas sözleşme hükümleri öngörülebileceğine karar vermiştir. Ancak karar, TTK 340 c. 1 uyarınca kanundan “sapılmasına” değil, mevcut bir kanun hükmünün “tamamlanmasına” ilişkindir. Kanunun düzenlemediği bir konuda esas sözleşmeye hüküm eklenmesinin kanundan sapma teşkil edip etmeyeceği ise henüz Yargıtay tarafından cevaplanmış değildir.
[7] Yavuz Alangoya/Kamil Yıldırım/Nevhis Deren-Yıldırım, Medeni Usûl Hukuku Esasları, İstanbul 2009, 601; Baki Kuru/Ramazan Arslan/Ejder Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2014, 783; Hakan Pekcanıtez-Ali Yeşilırmak, Pekcanıtez Usul, Medeni Usul HukukuI, 15. bası, İstanbul 2017, 2636.
[8] 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu döneminde bkz. Hayri Domaniç, Anonim Şirketler Hukuku ve Uygulaması, TTK Şerhi II, İstanbul 1988, 230; Reha Poroy (Ünal Tekinalp/Ersin Çamoğlu), Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 11. bası, İstanbul 2009, N. 731; Arslan Kaya, Anonim Ortaklıkta Pay Sahibinin Bilgi Alma Hakkı, Ankara 2001, 331-332; Mehmet Bahtiyar, Anonim Ortaklık Anasözleşmesi, İstanbul 2001, 209-211; Mehmet Helvacı, “Anonim Ortaklık Genel Kurul Kararlarının İptali Davalarının Tahkim Yargılamasına Uygunluğu Üzerine Düşünceler”, II. Uluslararası Özel Hukuk Sempozyumu, TMSF/Marmara Üniversitesi, İstanbul 2009, 190; Burak Huysal, Milletlerarası Ticari Tahkimde Tahkime Elverişlilik, İstanbul 2010, 292-332. TTK döneminde bkz. Rauf Karasu, Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler İlkesi, 2. bası, Ankara 2015, 173-174; Ayşe Şahin, Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi, İstanbul 2013, 373.
[9] Yalnızca malvarlığına ilişkin uyuşmazlıkların (kâr payının iadesi, hazırlık dönemi faizi, yönetim kurulu üyelerinin mâli hakları ve sorumluluğu, sermaye borcunda temerrüt nedeniyle faiz ve cezaî şart talebi vb.) tahkime elverişli, organ kararlarının iptali ile şirketin iflası ve feshinin tahkime elverişsiz olduğu kanısında bkz. Bahtiyar, 211; Karasu, 173; Pekcanıtez/Yeşilırmak, 2637. Genel kurul kararlarının iptalinin tahkime elverişsizliği hakkında bkz. Erdoğan Moroğlu, Anonim Ortaklıkta Genel Kurul Kararlarının Hükümsüzlüğü, 7. bası, İstanbul 2014, 292-293; Hasan Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi, C. I, Ankara 2011, 865; Genel kurul kararlarının iptalinde yerel mahkemenin münhasır yetkisi nedeniyle aynı yönde, bkz. Cemal Şanlı/Emre Esen/İnci Ataman Figenmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk, 4. bası, İstanbul 2015, 396 dn. 147. Genel kurul kararlarının iptalinin konu bakımından tahkime elverişli olduğu, fakat davanın tabi olduğu emredici usul hükümlerinin tahkime engel teşkil ettiği yönünde bkz. Helvacı, 200-202. Genel kurul kararlarının iptalinin tahkime elverişli olmasına ve belirli şartlarla tahkime gidilebilmesine karşılık, yokluğuna ve butlanına dair talebin tahkime elverişsiz olduğu kanısında bkz. Huysal, 320. Genel kurul kararlarının iptalinin HMK 367/2 bağlamında tüzel kişinin hukukuna dahil sayılmasına rağmen, tarafların iradelerine tabi olması sebebiyle tahkime elverişli olduğu, zira Türk hukukunun bu yönden Alman ve İsviçre hukuklarına göre ciddi farkları olmadığı yönünde bkz. İsmail Kırca (Feyzan Hayal Şehirali-Çelik/Çağlar Manavgat, Anonim Şirketler Hukuku, C. 2/2, Ankara 2016, 229, dn. 531 , 233.
[10] Y. 11. HD T. 7.4.1983, E. 1983/1595, K. 1983/1780, (www.kazanci.com).
[11] Y. 11. HD T. 15.2.2010, E. 2008/9429, K. 2010/1648, (www.kazanci.com). Yargıtay, ortak olmayan müdürler bakımından tahkim şartının geçerli olmamasına, davanın ayrılmasının da mümkün olmamasına dayanarak tahkim itirazını reddetmiştir. Kanımızca şirket sözleşmesindeki tahkim şartının ortaklık düzeninde hüküm ifade ettiğinin kabulü halinde, tahkim şartının ortak olmayan müdürleri de bağlaması gerekir.
[12] Haklı sebeple fesih davası bakımından, davacıya tahkime ya da mahkemeye başvurma konusunda seçimlik yetki tanınarak, esas sözleşmede tahkim şartı öngörülebileceği yönünde bkz. Şahin, 373.
[14] Y. 11. HD T. 5.12.2012, E. 2011/13485, K. 2012/19915, (www.kazanci.com).
[15] Christoph Benedict/Burkhard Gehle/Uwe Schmidt, (Born/Ghassemi-Tabar/Gehle (hrsg.), Münchener Handuch des Gesesellschaftsrechts), B. VII, § 146 Rdn. 1-4.
[16] Christian Borris, “Die Schiedsfähigkeit gesellschaftsrechtlicher Streitigkeiten in der Aktiengesellschaft”, NZG 2010, 481-482.
[17] Federal Mahkeme, 29.3.1996 tarihli kararında, limited şirket genel kurul kararlarının iptali ve butlanı davalarının per se tahkime elverişsiz olmadığını, ancak somut olaydaki tahkim şartına dayanılarak gerçekleştirilecek yargılamada bütün pay sahiplerinin hukuki dinlenilme hakkına riayet edilemeyeceği gerekçesiyle, verilecek hakem kararının erga omnes etkiyi haiz olamayacağına karar vermiştir. (BGH 29.3.1996 II ZR 124/95). 6.4.2009 tarihli kararında ise, Federal Mahkeme hakem kararının erga omnes etkiyi haiz olabilmesi için, öngörülecek tahkim şartının asgarî koşullarını şu şekilde ortaya koymuştur: (i) esas sözleşmeye tahkim şartı eklenmesi için oy birliği aranır, (ii) bütün pay sahiplerinin yargılamaya katılma imkanı sağlanmalıdır, (iii) yargılamaya katılanlara hakem seçiminde söz hakkı verilmelidir ve (iv) çelişkili kararların engellenmesi için davaların birleştirilmesi usulü izlenmelidir. (BGH 6.4.2009 II ZR 255/08). Son olarak 6.4.2017 tarihli kararında, bu koşulları şahıs şirketleri ve komandit şirket bakımından da teyit etmiştir. (BGH 6.4.2017 I ZB 23/16).
[18] Martin Beckmann, Statutarische Schiedsklauseln im deutschen Recht und internationalen Kontext, Frankfurt Am Main 2007, 86; Diana Bechte-Horbach, Das Schiedsverfahren bei innergesellschaftslichen Streitigkeiten von Kapitalgesellschaften, Dresden 2015, 56-60; Christian Duve/Philip Wimalasena, in: Böckstiegel/Kröll et.al. (hrsg.), Arbitration in Germany: The Model Law in Practice, 2.ed., 2015, 938-940.
[19] DIS-Supplementary Rules for Corporate Law Disputes 09 (SRCoLD), (www.disarb.org).
[20] DIS-Model Clause for Corporate Law Disputes 09, (www.disarb.org).
[21] İstatistik verileri için bkz. www.disarb.org.
[22] Peter Forstmoser/Arthur Meier-Hayoz/Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, 111, N 85; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Auf 2009, 2302 N 149; Gabrielle Kaufmann-Kohler/Antonio Rigozzi, International Arbitration: Law and Practice in Switzerland, Oxford 2015, N 3.47.
[23] İsviçre Federal Mahkemesi’nin tahkim şartını yalnızca usule ilişkin bir kural olarak nitelendiriyor olmasından hareketle, ilkenin ihlal edilmediğine ilişkin bkz. Dieter Gränicher, Ed: Honsell/Vogt/Schnyder/Berti, Basler Kommentar zum IPRG, Basel 2013, Art 178 N 67. Karş. Benjamin Büchler/Hans Caspar von der Crone, “Die Zulassigkeit statutarischer Schiedsklauseln”, SWZ 3/2010, 263.
[24] FF 2017, 625. (https://www.admin.ch/opc/fr/federal-gazette/2017/625.pdf).
[25] FF 2017 353, 494. (https://www.admin.ch/opc/fr/federal-gazette/2017/353.pdf).
[26] İsviçre’de yerel tahkimin tabi olduğu İsviçre Medeni Usul Kanunu’nun (Schweizerische Zivilprozessordnung) 354. maddesi uyarınca tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri talepler tahkime elverişlidir.
[27] Hüküm, hem milletlerarası hem de yerel tahkim için geçerlidir.
|
|
ISTAC Hakem Kararlarının Türkiye'de İcra Edilmesi
Ceren Çakır Akgün, LLM. & Ar. Gör. Ece Uyanık
|
|
ISTAC hakem kararlarının, Türkiye’de icra edilebilmesi için tenfiz davasına konu edilmesi gerekip gerekmediği sıkça akla gelen sorulardan biridir.
Eğer milli hakem kararı söz konusu ise icra edilebilirlik için ayrıca bir tenfiz davası ikame etme gereği bulunmamaktadır. Dolayısıyla bir ISTAC kararının Türkiye’de tenfizi yalnızca bu karar bir yabancı hakem kararı olduğunda gerekecektir.
Bu bağlamda, hakem kararının tabiiyeti, kararın tenfiz davasına konu olmaksızın doğrudan icra edilebilir olup olmadığının belirlenmesi açısından büyük önem arz etmektedir.
Diğer tahkim kurumları kurallarında olduğu gibi ISTAC Tahkim Kurallarında da milli ve yabancı hakem kararlarının tanımı yapılmamaktadır. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun ve 1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkında New York Sözleşmesinde (“New York Sözleşmesi”) da yabancı hakem kararı tanımına yer verilmemekle birlikte, bu konu Türk doktrini ve Yargıtay kararlarında ele alınmıştır. Buna göre yabancı bir ülkede verilmiş hakem kararlarının Türkiye’de icrası için tenfiz edilmeleri gerekecektir. Dolayısıyla, tarafların veya hakemin milliyeti, ikameti, tahkim dili ya da uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk, hakem kararının tabiiyetinin tespitinde dikkate alınmaz.
Eğer taraflar arasındaki tahkim anlaşmasında tahkim yeri Türkiye olarak kararlaştırılmışsa ya da taraflarca tahkim yeri kararlaştırılmadığı takdirde ISTAC Kuralları 23/1 maddesi uyarınca tahkim yeri İstanbul/Türkiye olmuşsa; hakem kararı milli hakem kararı olarak nitelendirilecektir. Diğer bir deyişle, hakem kararı tenfiz davasına tabi tutulmaksızın icra edilebilir olacaktır. Hakem kararının milli hakem kararı olduğu ortaya konduktan sonra, her ne kadar tenfiz davası gereği ortadan kalkmış olsa da, uygulanacak hukuk tespit edilerek icra edilebilirlik belgesine ihtiyaç duyulup duyulmayacağı belirlenecektir.
Türk hukukunda hakem kararlarına ilişkin iki kanunda düzenleme bulunmaktadır: (i) 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (“HMK”) ve (ii) 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (“MTK”). Bu iki düzenleme arasında belirleyici olan husus “yabancılık unsuru” dur. Eğer tahkim yeri Türkiye ise ve uyuşmazlık yabancılık unsuru içeriyorsa MTK uygulama alanı bulacaktır. MTK’nın 2. Maddesine göre;
- Tahkim anlaşmasının taraflarının yerleşim yeri veya olağan oturma yeri ya da işyerleri ayrı devletlerde bulunuyorsa,
- Tarafların yerleşim yeri veya olağan oturma yeri ya da işyerleri tahkim anlaşmasında belirtilen veya bu anlaşmaya dayanarak tespit edilen hâllerde tahkim yerinden farklıysa,
- Tarafların yerleşim yeri veya olağan oturma yeri ya da işyerleri asıl sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği yerden veya uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu yerden başka bir devlette bulunuyorsa,
- Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşmeye taraf olan şirket ortaklarından en az biri yabancı sermayeyi teşvik mevzuatına göre yabancı sermaye getirmiş ise veya bu sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışından sermaye sağlanması amacıyla kredi ve/veya güvence sözleşmeleri yapılması gerekliyse,
- Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşme veya hukukî ilişki, bir ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişini gerçekleştiriyorsa,
uyuşmazlık yabancılık unsuru içermektedir.
Uyuşmazlığın yabancılık unsuru içerdiği tespit edildiğinde, MTK uygulanacaktır. Hakem/hakem kurulu tarafından nihai kararın verilmesi ve ISTAC Kurallarının 36/2 maddesi uyarınca Sekretarya tarafından imzalı kararın taraflara tebliğ edilmesinden başlamak üzere taraflar, 30 gün içerisinde Asliye Ticaret Mahkemesinde[1] hakem kararının iptali davası açma hakkına sahiptir. MTK uyarınca yapılan iptal başvurusu hakem kararının icrasını kendiliğinden durdurur. Tarafların iptal davası açma hakkından feragat etmesi, iptal davası açılması için tanınan 30 günlük sürenin iptal için bir başvuru yapılmaksızın sona ermesi veya iptal başvurusunun reddedilmesi ve ret kararının kesinleşmesi halinde, talep üzerine yetkili mahkeme tarafından MTK’nın 15. Maddesi uyarınca icra edilebilirlik belgesi düzenlenir. Mahkeme tarafından icra edilebilirlik belgesinin düzenlenmesi esnasında uyuşmazlığın tahkime konu edilebilir olduğunun ve kamu düzenine aykırı olmadığının tespiti için dosya üzerinden inceleme yapılır. İcra edilebilirlik belgesi herhangi bir harca tabi değildir.
Eğer hakem kararı herhangi bir yabancılık unsuru içermiyorsa ve tahkim yeri Türkiye olarak belirlenmiş ise, HMK uygulama alanı bulur. HMK’ya göre, yabancılık unsuru içermeyen milli hakem kararları kararın verildiği an icra edilebilir hale gelir ve herhangi bir icra edilebilirlik belgesine ihtiyaç duyulmaz. MTK’da yer alan düzenlemeye benzer şekilde, HMK uyarınca da tarafların hakem kararının iptalini talep etme hakkı bulunmaktadır; ancak iptal başvurusu halinde kararın icrası kendiliğinden durmaz. Taraflardan birinin hakem kararında hükmedilen miktarda teminat göstererek kararın icrasının durdurulmasını talep etmesi mümkündür.
Sonuç olarak, tahkim yeri Türkiye olduğunda ISTAC kuralları uyarınca verilen hakem kararları herhangi bir tanıma veya tenfiz davasına konu edilmeyecektir. Bu sebeplerle, Türkiye’de icrasının kolay olması da ISTAC tahkimini uyuşmazlıkların etkili, hızlı ve başarılı çözümü için tercih edilebilir kılmaktadır.
[1] Asliye Ticaret Mahkemesi bulunmayan yerlerde Asliye Hukuk Mahkemesinde.
|
|
Kullanıcı Dostu ISTAC Kuralları Uyarınca Başvurulabilecek Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları
Dariya Shiyapova
|
|
Uyuşmazlıkların alternatif uyuşmazlık çözüm yolları ile daha süratli bir şekilde çözülebileceği genel kabul görmektedir. Birçok tahkim kurumu makul ve görece hızlı bir zaman içerisinde nihai kararın verilmesini sağlayacak usule ilişkin kurallar getirmektedir.
Oldukça yeni bir akım ise karma nitelikte bir uyuşmazlık çözüm yolu olan Arabuluculuk- Tahkim / Tahkim-Arabuluculuktur (Med-Arb / Arb-Med). Bu usul, tahkim sözleşmesi taraflarının tahkim yargılamasından önce veya tahkim yargılaması sırasında uyuşmazlıkların çözümü için arabulucuya başvurmalarına izin vermektedir.
Arabuluculuk-Tahkim modeli, uyuşmazlığı öncelikle arabulucuya, eğer arabuluculuk başarılı olmazsa tahkim yargılamasına götürmek isteyen tarafların beklentilerine göre şekillendirilmiştir. Söz konusu yöntem, iki alternatif uyuşmazlık çözüm yönteminin avantajlarını birleştirmektedir.
Örneğin Singapur Uluslararası Tahkim Merkezi (“SIAC”) ve Singapur Uluslararası Arabuluculuk Merkezi, 5 Kasım 2014 tarihli “Arabuluculuk-Tahkim-Arabuluculuk Protokolü” ile yenilikçi bir uyuşmazlık çözüm usulünü başlatmıştır.
Hong Kong Tahkim Merkezi (“HIACK”) de arabuluculuk ve karma tahkim-arabuluculuk uygulamalarını teşvik etmiştir. Bu yöntemleri kolaylaştıran düzenlemeler yeni yürürlüğe giren Arabuluculuk Hakkında Uygulama Yönergesi; 2009 tarihli Medeni Yargı Reformu veya yeni Hong Kong Tahkim Talimatnamesi (“Talimatname”) kurallarında yer bulmuştur. Talimatname uyarınca bir hakemin arabulucu olarak hareket etmesi hlinde, tahkim yargılaması tüm arabuluculuk yöntemlerinin tüketilmesine kadar bekletilecektir. Ayrıca Dubai Uluslararası Finans Merkezi ve Londra Uluslararası Tahkim Merkezi’nin ortak girişimi olan DIFC-LCIA[1]’nın Tahkim ve Arabuluculuk Kuralları da farklı uyuşmazlık çözüm yolları arasında geçiş ile uyuşmazlığın çözülmesine imkân tanımaktadır.
Arabuluculuğun en temel avantajlarından biri esnek yapısıdır. 2002 yılında Birleşmiş Milletler, uzlaşma ve arabuluculuğun “ticari ilişkinin sona ermesine yol açacak olayların azalması, ticari faaliyet yürüten taraflar arasında uluslararası işlemlerin idaresinin kolaylaşması ve devletlerin yargılama faaliyetlerinin yürütülmesinde tasarrufa gidilmesi gibi önemli faydalar sağladığını” belirtmiştir[2].
Halihazırda, UNCITRAL Tahkim ve Uzlaşma Çalışma Grubu ticari uyuşmazlıklarda uzlaşma metinlerinin uluslararası icrası hakkında bir sözleşme üzerinde çalışmalarını sürdürmektedir. Tahmin edilebileceği gibi New York Sözleşmesi bu taslak sözleşmeye emsal niteliktedir. Bu konudaki esas sorun, arabuluculuk ile varılan uzlaşma metinlerinin icrası konusunda birçok ülkenin iç hukuk sistemlerindeki eksikliklerdir[3].
Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, uyuşmazlık çözümündeki güncel yaklaşım arabuluculuğa yönelik kuvvetli bir eğilim göstermektedir. Arabuluculuk-Tahkim veya Tahkim-Arabuluculuk süreçlerine ilişkin düzenlenmeler üzerindeki bu eğilim, birçok Asya ve Orta Doğu ülkesini uyuşmazlıkların uzlaşma ile çözülmesi yönündeki hukuk geleneklerinin de yansıtmaktadır.
Bu deneyimin Türkiye gibi tarihsel olarak uyuşmazlık çözümleri bakımından ideal bir konumda olan bir ülke için de geçerli olması beklenir. Dahası, uyuşmazlıkların uzlaşma ile çözülmesi yaklaşımı tarihsel ve geleneksel olarak Türk kültüründe gözlenmektedir. Bu yaklaşım, Arabuluculuk Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile birlikte arabuluculuğun faydalarının geniş bir çevre tarafından da benimsenmesinde etkisini göstermiştir.
Bunun yanı sıra, Türkiye uluslararası ve ulusal arabuluculuk ve tahkim uyuşmazlıkları bakımından bir çekim merkezi haline gelmesine yardımcı olan başarılı bir yasama dönüşümünün önemli bir örneğini sergilemektedir.
Öncelikle, 2001 yılında yürürlüğe giren 4686 sayılı Milletleraarası Tahkim Kanunu, UNCITRAL Model Kanunu’nu temel almaktadır. İkinci olarak, Arabuluculuk Kanunu, bir alternatif uyuşmazlık çözüm yolu olan arabuluculuk kurumunun en iyi uygulamalarını yansıtmaktadır. Üçüncü olarak, yeni bir alternatif uyuşmazlık çözüm merkezi olan İstanbul Tahkim Merkezi (“ISTAC”) faaliyete başlamıştır. Belirtmek gerekir ki, milli tahkime ilişkin mevzuat da UNCITRAL Model Kanun ile uyumludur. Bu olgu, ayrıca Türk makamları tarafından yaratılan yatırımcı dostu ortamı da göstermektedir.
ISTAC farklı alternatif uyuşmazlık çözümü modellerini gözeterek hem milli hem de milletlerarası piyasanın ihtiyaçlarını karşılamaktadır. Bölgedeki uyuşmazlık çözüm sektörünü destekleyen ISTAC hem Tahkim Kurallarını hem de Arabuluculuk Kuralları’nı yürürlüğe sokarak alternatif uyuşmazlık çözümü bakımından hem Orta Doğu ülkeleri hem de bölgedeki Avrupalı yatırımcılar için cazip bir bölgesel merkez olmaya hazır olduğunu göstermiştir.
Güncel yaklaşıma uygun olarak, ISTAC Kuralları da esnek bir karma arabuluculuk-tahkim yöntemine imkân vermektedir. Belirtmek gerekir ki, ISTAC Tahkim Kuralları’nın 38. maddesi dosyanın, tek hakem veya hakem kuruluna havalesinden sonra tarafların anlaşması halinde, tahkim yargılamasına son verileceğini öngörmektedir. Tenfiz bakımından en önemli husus, tarafların talebi üzerine sulhun hakem kararı olarak tespit edilmesi olasılığıdır. Eğer taraflar uyuşmazlıklarını sulh olarak çözmeyi başarırlarsa, bu anlaşma New York Konvansiyonu’na taraf olan yaklaşık 150 ülkede tenfiz edilebilecek “hakem kararı” şeklinde karara bağlanabilir.
ISTAC Tahkim Kuralları 20. Maddesinde zaman ve masraf bakımından usul ekonomisi ilkesini benimsemektedir. ISTAC Tahkim Kuralları madde 38 ve madde 39 uyarınca tarafların sulh olması mümkün olup, taraflar arasındaki sulh bir hakem kararı olarak düzenlenebilir. Sulh yoluyla uyuşmazlığın çözümünün tahkim yargılamasına kıyasla hem zaman hem de masraflar bakımından etkin olduğu açıktır ve böyle bir sulh, hakemin uzlaştırıcı hatta kısmen arabulucu rolü üstlenmesine imkân vermektedir. Bu ihtimalde arabuluculuk-tahkim usulünün kısmen uygulandığını ifade edebiliriz.
Dahası, ISTAC Arabuluculuk Kuralları’nın 12. maddesi arabuluculuğu sona erdiren olayları tanımlarken, tarafların anlaşmaya varması halinde, taraflar arasında ayrıca bir tahkim anlaşması bulunması veya tarafların bu konuda anlaşması halinde, Tahkim Divanı’nın arabulucuyu hakem olarak tayin etme imkanını da düzenlemektedir. Böyle bir durumda taraflar arasındaki sulh sözleşmesi bir hakem kararı olarak da düzenlenebilir.
Bu hüküm arabuluculuk-tahkim sürecine doğrudan dayanak oluşturmakta ve Arabuluculuk Kuralları’nın esnekliğini göstermektedir. Bu nedenlerde, yukarıda açıklanan hususlar da dikkate alındığında hem ISTAC Tahkim Kuralları’nın hem de ISTAC Arabuluculuk Kuralları’nın oldukça zorlu talepleri karşılayan tahkim-arabuluculuk ve arabuluculuk-tahkim usullerine imkân verdiği sonucuna varabiliriz.
Yukarıda belirtilen hususları özetlersek, ISTAC’ın arabuluculuk-tahkim ve tahkim-arabuluculuk usullerinin aşağıdaki avantajlarını temin ettiği açıktır:
- Taraflar uyuşmazlıklarını arabuluculuk yoluyla çözme imkânına sahiptir. Bu şekilde bir uzlaşmaya varamamaları halinde uyuşmazlık çözüm yöntemlerini görece kısa bir zaman içerisinde tahvil edebilirler;
- Taraflar hem zamandan hem de masraflardan tasarruf edebilirler;
- Hakem kararı olarak tepit edilen sulh anlaşması, New York Konvansiyonu çerçevesinde kolaylıkla tenfiz edilebilir.
[1] http://difc.lcia.org/overview.aspx##
|
|
Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizinde Türk Yargı Harçları- Doğru Yönde Atılmış Bir Adım
Emir Jami & Alper Bekdoğan
|
|
Türkiye’de yabancı bir hakem kararının tenfizi sırasında ödenmesi gereken mahkeme harcının türünün ne olacağı meselesi tartışmalı idi. Hakem kararını elinde bulunduran taraflar, yıllar boyunca tahkim masraflarına maruz kaldıktan sonra, yabancı kararı Türkiye’de tenfiz edebilmek için ek olarak nispi mahkeme harçları da ödemeleri gerektiğini görmekteydiler. Bu tip harçlar talebin miktarına bağlı olarak değişkenlik gösterdiğinden, hakem kararında emredilen tutara bağlı olarak çok yüksek olabilmekteydi. Örneğin, 2013 yılı için nispi harçlar dava konusu değerin %6.831’iydi. Bunun sonucu olarak örneğin taraflardan biri 10 milyon ABD Doları ödenmesini emreden bir yabancı hakem kararını tenfiz etmek istediğinde, önce mahkeme harcı olarak Türk mahkemelerine 683.100 ABD Doları ödemekle yükümlü olacaktı. Bu durum sert bir şekilde eleştirilmekteydi.[1] Zira Türkiye’nin de taraf olduğu Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkında New York Sözleşmesi ile amaçlanan hakem kararlarının tenfizini kolaylaştırılmasıdır. Ayrıca Türk Mahkemeleri tarafından işin esasının incelenmesinin gerektiği (ve dolayısıyla nispi harçların uygulandığı) davaların aksine, yabancı hakem kararlarının tenfizi davalarında revision au fond yasağı uygulanır ve dolayısıyla mahkeme kararın esasını inceleyemez.
Yabancı hakem kararının tenfizinin nisbi harca tabi olmasına yönelik uygulama, 492 sayılı Türk Harçlar Kanunu’na (“Harçlar Kanunu”) ve bunun her yıl güncellenen eki olan 1 sayılı tarifeye dayanıyordu. Aşağıda bahsedeceğimiz değişikliğin yapılmasından önce, 2016 yılı tarifesi, mevcut davanın bir hakem kararına ilişkin olması halinde nispi harcın yüzde ellisinin ödeneceğini düzenlemekteydi.[2] Bu düzenleme iki buçuk yıl gibi kısa bir süre yürürlükte kalmış olup kanaatimizce yukarıda değindiğimiz eleştiriler üzerine atılmış bir adımdır. Esasa girmeden yapılan bir tenfiz incelemesinde nispi harcın tam olarak alınması yerine yarısının alınması şeklinde bir düzenlemeye gidilerek elindeki hakem kararını tenfiz ettirmek isteyen tarafın üzerindeki yük bir nebze de olsa azaltılmaya çalışılmıştır. 2014 yılının Şubat ayından önce yürürlükte olan tarife ise bu yüzde elli kuralını dahi içermemekte ve dolayısıyla normal bir alacak davasıymışçasına nispi harç alınmaktaydı.
Türk mahkemelerinin uygulaması da nispi harç ödenmesi gerektiği yönündeydi. Yargıtay, neredeyse tüm kararlarında, Harçlar Kanunu’na dayanmış ve parasal konulara ilişkin hakem kararları açısından nispi harç ödenmesi gerektiğine hükmetmiştir[3]. Bu uygulamaya rağmen, Yargıtay’ın istisnai kararları da vardır. Bu istisnai kararlarında Yargıtay, tenfiz davalarının tespit davası niteliği taşıdığını ve eda davası niteliği taşımadıklarını belirtmiş ve dolayısıyla nispi yargı harçları yerine maktu harçların ödenmesi gerektiğine hükmetmiştir[4].
Harçlar Kanunu’nda 09.08.2016 tarihinde meydana gelen değişiklikler ile birlikte hukuki durum yakın zamanda değişmiştir.
Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (“Kanun”) 1 sayılı tarifede yer alan nispi harçlara ilişkin maddeyi değiştirmiştir ve nispi harcın yüzde ellisinin ödenmesini emreden maddeyi kaldırmıştır. Harçlar Kanunu’nda şu anda “Tahkim yargılamasında bu bent hükümlerine göre harç alınmaz.” denilmektedir.
Önemle belirtilmelidir ki, yeni hukuki düzenlemenin ifade biçimi muğlaktır ve yasa koyucunun “tahkim yargılamasında” harç alınmayacağını belirterek neyi kastettiği metnin kendisinden aşikâr değildir. Kanun’un ve ilgili maddenin gerekçesi, bu değişikliğin uyuşmazlıkların Türkiye’de tahkim yoluyla çözümünün gerçekleştirilmesini ve mevzuatın buna uygun olmasını amaçladığını ortaya koymaktadır. Ayrıca söz konusu değişikliği, hakem kararının tenfizi davalarında nispi harç alınmasına yönelik eleştiriler ışığında okuduğumuzda, yapılan değişikliğin amacının yabancı hakem kararlarının tenfizinde nispi harç uygulamasını ortadan kaldırmak olduğu şeklinde yorumlamak da makuldür.
Maddenin yukarıdaki gibi yorumlanacağı varsayılırsa, bundan böyle, hakem kararlarının Türkiye’de tenfiz edilmesi için maktu ve asgari değerde yargı harcı ödenecektir. Dolayısıyla, bu değişikliği, uluslararası tahkim açısından ve Türkiye’deki yatırım ortamının iyileştirilmesi açısından doğru yönde atılmış bir adım olarak değerlendiriyoruz. Bununla birlikte Türk mahkemelerinin bu değişikliği ne şekilde uygulayacaklarını tecrübe ettikten sonra hakem kararlarının Türkiye’de tenfizinde nispi harç ödeme yükümlülüğü getiren haksız uygulamanın tamamen giderilip giderilmediği anlaşılacaktır.
[1] Prof. Dr. Nuray Ekşi, Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizi (İstanbul: Beta Yayınevi, 2013), 53-54.
[2] 2/7/1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanununa ekli (1) sayılı Tarifenin “III-Karar ve ilam harcı” başlıklı bölümünün birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan mülga cümle: “Tahkim yargılamasında bu bende göre hesaplanan harç yüzde elli oranında uygulanır.”
[3] Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin E. 2015/1629 K. 2015/14117 sayılı, 5.11.2015 tarihli kararı.
[4] Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin E. 2015/3987 K. 2015/10984sayılı, 26.10.2015 tarihli kararı.
|
|
Temsilciler Aracılığıyla Akdedilen Tahkim Anlaşmaları ve Özel Yetki Meselesi
Fatih Işık LLM. & Tilbe Birengel
|
|
Giriş
Taraflar arasında imzalanan bir tahkim anlaşmasının hüküm ifade etmesi için, bazı geçerlilik şartlarını taşıması gerekir. Bu şartlar genel olarak, esas, ehliyet ve şekil başlıkları altında toplanır. Tahkim anlaşmasının bir temsilci tarafından üçüncü kişi nam ve hesabına akdedilmesi durumunda, bu temsilcinin temsil olunan adına tahkim anlaşması yapma yetkisini haiz olup olmadığı da incelenmelidir[1].
Ülke Hukuklarında Özel Yetki Meselesi
Türk hukukunda, tahkim anlaşması yapma yetkisi bakımından oldukça önemli bir düzenleme mevcuttur. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 504/3 ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 74 uyarınca, temsilcinin temsil olunan adına tahkim anlaşması yapabilmesi için bu konuda özellikle ve açıkça yetkilendirilmesi gerekir. Genel bir şekilde yetkilendirilen ve tahkim anlaşması yapma yetkisi açıkça ifade edilmeyen temsilcinin, temsil olunan adına tahkim anlaşması yapması mümkün değildir. Tahkim anlaşması, özel yetkisi bulunmayan temsilci tarafından yapıldığında, yetkisiz temsil hükümleri devreye girer ve temsil olunan bu sözleşmeye icazet vermedikçe yapılan tahkim anlaşması ile bağlı tutulmaz. Bu şart kapsamında, yetkisiz temsilci aracılığıyla imzalanan tahkim anlaşması nedeniyle hakem mahkemesi yetkisiz kalabilir, verilen hakem kararı iptal edilebilir veya hakem kararının tenfizi reddedilebilir.
Yargıtay da tahkim anlaşması yapmak için temsilcinin özel yetkiye ihtiyaç duyduğunu belirtir ve özel yetkisi bulunmayan temsilcilerin akdettiği tahkim anlaşmalarını geçersiz sayar. Kimi kararlarında, tahkim anlaşmasına ilişkin özel yetki kuralını kamu düzeninden sayan Yargıtay[2]; kimi kararlarında ise, temsilci tarafından yapılan tahkim anlaşmasının özel yetki bulunmaması nedeniyle geçersiz olduğu itirazını dürüstlük kuralına aykırı bularak reddetmiştir[3].
Önemle belirtmek gerekir ki, anılan maddeler, iradi temsilciler için kullanılırken, organ sıfatını haiz temsilciler için kullanılmaz. Bu nedenle, bir ticaret şirketinin temsil organı olarak hareket eden kişilerin bu şirket adına tahkim anlaşması yapması için özel yetki verilmesi gerekmez. Ancak bu şirketler, organın atadığı bir diğer iradi temsilci aracılığıyla temsil edilecek ise, bu durumda iradi temsilcinin özel yetkiyi haiz olması gerekir. Tacir yardımcıları bakımından da konu değerlendirildiğinde, tacirin alter egosu olarak hareket eden ticari temsilci dışındaki tacir yardımcıları, tacir adına tahkim anlaşması yapmak için özel yetkiye ihtiyaç duyar[4].
Türk hukuku ile paralel olarak, İsviçre Borçlar Kanunu m. 396/3, Fransız Medeni Kanunu m. 1989, Belçika Medeni Kanunu m. 1989, Avusturya Medeni Kanunu m. 1008, Mısır Medeni Kanunu m. 702 ve İspanya Medeni Kanunu m. 1713 ile Hong Kong hukuku temsilcinin temsil olunan adına tahkim anlaşması yapması için özel yetki verilmesini arayan ulusal düzenlemelerdir. Bu ülkelerin aksine İtalya, İngiltere, Almanya, İsveç, Amerika ve Hollanda hukukları özel yetkiyi haiz olmayan temsilcinin temsil olunan adına tahkim anlaşması yapabilmesini de kabul eder.
Tahkim Anlaşması Yapmak İçin Verilecek Özel Yetkilerde Şekil Şartı
Temsilcinin temsil olunan adına hareket edebilmesi için sahip olması gereken temsil yetkisinin, temsilciye hangi yöntemle verilmesi gerektiği ayrı bir inceleme konusudur. Özellikle, tahkim anlaşmalarının geçerliliği için aranan yazılılık koşulu, tahkim anlaşması yapma yetkisi verilmesinde de aranmalı mıdır?
Bir görüşe göre, New York Sözleşmesi’nde yer alan yazılı şekil şartı sadece tahkim anlaşması içindir; bu şartın verilecek temsil yetkisine de uygulanmaması gerekir[5]. Aksi yöndeki görüş, New York Sözleşmesi’nde öngörülen yazılılık şartının yetkinin verilmesine de teşmil edilmesi gerektiğini savunur[6]. Bir başka görüşe göre ise, New York Sözleşmesi’nin bu konuyu düzenlememesi, yetkinin verilmesinin şekle bağlı olmadığı yönünde yorumlanmamalıdır; zira, yetkinin verilmesine ilişkin şekil şartı ulusal mevzuatlara bırakılmıştır ve ulusal mevzuatlar yetkinin belli bir şekilde verilmesini öngörebilir[7].
Türk hukukunda bu tartışma, tahkim anlaşması yapma yetkisinin verilmesi dışında, özel yetki gerektiren diğer haller açısından yürütülmektedir. Bir görüşe göre, kanunda aksi öngörülmedikçe hukuki işlemler şekle tabi değildir ve kanunda, temsil yetkisinin verilmesini herhangi bir şekle bağlayan bir hüküm yoktur[8]. Doktrindeki bir diğer görüşe göre ise, temsil yetkisi temel sözleşmenin şekline tabi olmalıdır. Aksine bir çözüm, tarafı korumaya yönelik olarak öngörülen kanun hükmünün amacı ile bağdaşmaz[9].
Bu konuda yabancı hukuk düzenlerinin farklı yöntemler benimsediği görülür. Örneğin, Yunan Hukuk Usulü Kanunu m. 217/2 uyarınca, üçüncü kişilere verilecek yetkilerin, gerçekleştirilecek işlem için aranan şekil şartına uygun olarak verilmesi gerekir. Avusturya Medeni Kanunu m. 1008, kural olarak yetkinin yazılı şekilde verilmesini aramaz. Ancak doktrin ve içtihatlar, tahkim anlaşması yapma yetkisinin de yazılı şekilde verilmesi gerektiğini belirtir. Fransız Medeni Kanunu m. 1985 ve Fransız Ticaret Kanunu m. 110-3 uyarınca Fransız hukukunda; buna ek olarak İngiliz, İsviçre, Finlandiya ve İtalyan hukukunda tahkim anlaşması için verilecek yetkinin herhangi bir şekil şartına tabi olmadığı ifade edilir. Alman Medeni Kanunu m. 167/2 ise, temsil yetkisi vermenin herhangi bir şekle tabi olmadığını ve verilecek yetkinin, yapılacak işlem için aranan şekil şartına uygun bir şekilde verilmesinin gerekmediğini açıkça ifade eder.
Özel Yetkinin Gerekliliği Hangi Hukuka Göre Değerlendirilmelidir?
Yukarıda da ifade edildiği üzere, temsilcinin tahkim anlaşması akdetmek için özel yetkisinin olmaması nedeniyle, hakem heyeti yetkisizliğine karar verebilir; bir hakem kararının iptali veya tenfiz edilmemesi gündeme gelebilir. Ancak, bu yaptırımları düzenleyen ulusal ve uluslararası mevzuat, tahkim anlaşmasını imzalayan kişilerin yetkisizliğine ve bu yetkisizliğin hangi hukuka göre değerlendirileceğine ilişkin açık bir hüküm içermez. Başka bir ifadeyle, tarafların yetkilerinin, “tarafların tabi kıldıkları hukuk veya bir hukuk seçimi yoksa hakem kararının verildiği yer hukuku” veya “tarafların kendilerine uygulanacak hukuk” kapsamında mı değerlendirilmesi gerektiği anılan düzenlemelerde yer almaz.
Bu nedenle, yetki meselesine uygulanacak hukuku tespit edebilmek için, öncelikle bu mesele vasıflandırılmalıdır[10]. Bu konuda savunulan bir görüşe göre, yetkisiz temsilci aracılığıyla imzalanan tahkim anlaşmasının geçersizliği meselesi, tahkim anlaşmasının esası veya maddi geçerliliği kapsamında değerlendirilmelidir; zira tahkim anlaşması yapmak için temsil olunanın temsilciye özel yetki vermemesi, tahkim için iradesinin bulunmadığı anlamına gelir ve bu nedenle tahkim anlaşması, esasa ilişkin nedenlerle geçersizdir. Bu konuda bir diğer görüş, meseleyi bir ehliyet meselesi olarak değerlendirir. Bu görüşe göre, New York Sözleşmesi m. V/1(a), yetkiyi de kapsayacak şekilde geniş yorumlanmalıdır. Son olarak, tahkim anlaşmasının temsilci aracılığıyla yapılmasının, anlaşmanın şekline, esasına veya tarafların ehliyetine ilişkin olmayıp, bu durumun temsil statüsü olarak sınıflandırılması gerektiğine işaret eden görüşe değinilmelidir. Bu görüşe göre, tahkim anlaşmasının temsilci aracılığıyla yapılması durumunda uygulanacak hukuk, Türk hukuku kapsamında, MÖHUK m. 30 uyarınca belirlenir. Anılan madde uyarınca, temsilcinin temsil olunanı üçüncü kişilere karşı taahhüt altına sokabilmesi için aranan şartlara temsilcinin işyeri hukuku uygulanır; temsilcinin işyerinin bulunmadığı, üçüncü kişi tarafından bilinemediği veya yetkinin işyeri dışında kullanıldığı durumlarda temsil yetkisi, yetkinin fiilen kullanıldığı ülke hukukuna tâbidir.
Görüldüğü üzere, yetki meselesinin vasıflandırılmasına ilişkin olarak doktrinde fikir birliği yoktur. Tahkim anlaşması yapma yetkisine ilişkin olarak verilen mahkeme ve hakem kararlarında ise yetki meselesinin vasıflandırılması açıkça tartışılmadan sonuca ulaşılmaktadır. Bu sonuçlar üzerinden gruplandırma yapıldığında ise meselenin “esas”, “ehliyet” ve “temsil statüsü” kapsamında değerlendirildiği anlaşılmaktadır.
Bazı uyuşmazlıklarda ise mahkemeler ve hakemler, tahkim anlaşması yapma yetkisine uygulanacak hukuku tartışmaksızın lex fori’nin bazı maddi hukuk kurallarını doğrudan uygular. Bununla birlikte, yetki meselesine ilişkin olarak, milletlerarası teamüller ile milletlerarası düzeyde kabul gören prensiplerin, özellikle dürüstlük kuralının uygulanması kabul edilir. Fransız doktrininde ve yargı kararlarında kabul edilen bu görüşe göre, tahkim anlaşması yapmak için özel yetkiye ihtiyaç duyulmadan genel yetki ile tahkim anlaşması yapılabilmeli; şirketin idaresine yetkili olan temsilciler, şirket düzenlemeleri ve kanundan doğan sınırlamalara tabi olmaksızın şirket adına tahkim anlaşması yapmaya yetkili olmalı ve son olarak tahkim anlaşması yapma yetkisinin verilmesi hiçbir şekle tabi olmamalıdır. Türk hukukunda da, Yargıtay’ın uygulanacak hukuk tartışmalarına girilmeden, doğrudan dürüstlük kuralından hareket ile tahkim anlaşması yapma yetkisine ilişkin uyuşmazlıklarda verdiği kararlar mevcuttur.
Sonuç
Tahkim anlaşmasının bir üçüncü kişi adına temsilen imzalanması durumunda, ulusal ve uluslararası düzenlemeler nedeniyle pek çok konu tartışmalıdır. Meseleye Türk hukuku açısından bakıldığında ise, temsilcinin temsil olunan adına tahkim anlaşması yapması için aranan özel yetki şartı, özellikle yabancılar için önemli bir tuzak niteliğindedir ve bu şartın milletlerarası ticaret uygulaması ile uyumlu hale getirilmesi gerekmektedir.
[1] Bu “yetki” çoğunlukla “ehliyet” olarak ifade edilmekte ve bu iki kelime birbiri yerine kullanılmaktadır. Ancak bu iki kavram birbirinden farklıdır ve ayrı değerlendirilmeleri gerekir. Bkz. Fatih Işık, Milletlerarası Ticari Tahkimde Tahkim Anlaşması Yapma Yetkisi ve Bu Yetkiye Uygulanacak Hukuk, On İki Levha, İstanbul 2015, s. 8-17.
[2] Yarg. HGK, 11.10.2000 T., 2000/19-1122 E. ve 2000/1256 K., Yarg. 19 HD, 01.05.2003 T., 2002/3763 E., 2003/4764 K. (Kazancı).
[3] Yarg. 11. HD, 09.04.2004 T., 2003/6774 E. ve 2004/3751 K. kararı hakkında bkz. Nuray Ekşi, Milletlerarası Deniz Ticareti Alanında “Incorporation” Yoluyla Yapılan Tahkim Anlaşmaları, Beta, İstanbul 2010, s. 69-70, dn. 173.
[4] Bununla birlikte, dolaylı temsil yetkisi ile hareket eden komisyoncu, simsar, aracılık eden acente ile aracılık eden pazarlamacının tahkim anlaşması için özel yetkiye ihtiyaç duyup duymadıklarının tartışılmasına gerek olmadığı yönünde bkz. Işık, s. 62-67.
[5] Andreas Reiner, “ The Form of the Agent’s Power to Sign an Arbitration Agreement and Article II(2) of the New York Convention”, ICCA Congress Series No: 9, 1998, s. 90; Gary Born, International Commercial Arbitration, Kluwer Law International 2014, s. 663.
[6] Görüşler için bkz. Reiner, s. 83, dn. 8 ve s. 84, dn. 12.
[7] Jean François Poudret / Sebastien Besson, Comparative Law of International Arbitration, translated by Stephen V. Berti and Annette Ponti, 2. Baskı, Sweet & Maxwell, Londra 2007, s. 236.
[8] Necip Kocayusufpaşaoğlu /Hüseyin Hatemi / Rona Serozan / Abdülkadir Arpacı, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Cilt 1, 5. Basıdan 6. Tıpkı Bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 2014, s. 667-668; Turhan Esener, Mukayeseli Hukuk ve Hususiyle Türk-İsviçre Borçlar Hukuku Bakımından Salahiyete Müstenit Temsil, Ankara Hukuk Fakültesi Yayınları, Ankara 1961, s. 38; Selahattin Sulhi Tekinay / Sermet Akman / Haluk Burcuoğlu / Atilla Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, Filiz Kitabevi, İstanbul 1993, s. 173; Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 21. Baskı, Yetkin, Ankara 2017, s. 454. Bu görüşün İsviçre ve Türk doktrinlerinde hakim görüş olduğu yönünde bkz. Murat İnceoğlu, Borçlar Hukukunda Doğrudan Temsil, On İki Levha, İstanbul 2009, s. 140.
[9] Kemal Oğuzman / Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, 12. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2014, s. 225. Bu görüşün azınlıkta kalan, ancak gittikçe daha fazla taraftar toplayan bir görüş olduğu yönünde bkz. İnceoğlu, s. 143-144.
[10] Görüşler için bkz. Işık, s. 71-75.
|
|
Adalete Erişim Hakkı Kapsamında Uluslararası Tahkimde Yargılama Finansmanı
İrem Kürkçü
|
|
Giriş
Uluslararası tahkimde yargılama finansmanı (third party funding) yakın zamanda tarafların sıklıkla başvurduğu bir yol olarak karşımızı çıkmaktadır. Bu doğrultuda öncelikle tahkimde yargılama finansmanının ne şekilde karşımıza çıktığı incelenecektir (I). Daha sonra yargılama finansmanının insan hakları boyutu ele alınacak ve adalete erişim hakkı ile olan ilişkisi sorgulanacaktır (II).
I. Uluslararası Tahkimde Yagılama Finansmanı
Yargılama finansmanı tarafların giderek daha sık başvurmayı tercih ettiği bir mekanizma olarak karşımıza çıkmaktadır. Güncel ve sorgulamaya açık tüm yeni mekanizmalar gibi, yargılama finansmanı hakkında da olumlu ve olumsuz çeşitli görüşler ileri sürülmektedir. Bu görüşleri ele almadan önce yargılama finansmanın tam olarak ne anlama geldiğinin ve bu sistemin ne şekilde işlediğinin açıklanması gerekir. Buna göre yargılama finansmanı, “uyuşmazlıkla ilgisi olmayan üçüncü bir kişinin, tahkim yargılamasının taraflarından birinin yargılama sürecinde ortaya çıkacak masrafları üstlenmesi” şeklinde tanımlanmaktadır [Marco de Morpurgo, A Comparative Legal and Economic Approach to Third-Party Litigation Funding, Cardozo Journal of International & Comparative Law, 2011, p. 360].
Bu finansman süreci, yargılama giderlerini üstlenen üçüncü kişi açısından iki farklı şekilde sonuçlanabilmektedir. İlk olarak, yargılama giderleri üstlenilen tarafın tahkim yargılaması sonucunda haklı çıkma ihtimalidir. Bu durumda, yargılama giderleri bakımından finansman sağlayan üçüncü kişi, yargılama giderlerini üstlendiği taraf lehine hükmedilen alacağın belirli bir yüzdelik dilimine hak kazanacaktır. İkici olarak, finanse edilen tarafın tahkimi kaybetmesi halinde ise, üçüncü kişi finansör hiçbir gelir elde edemeyecek; tahkim sürecindeki yargılama giderlerini karşılamış olmakla kalacaktır [Dr Eric De Brabandere and Julia Lepeltak, Third Party Funding in International Investment Arbitration, Grotius Centre Working Paper No. 2012/1, p. 5]. Bu sebepledir ki; bu tür finansman sağlayan kişiler, bu sürece dahil olmadan önce titiz bir çalışma yürütmekte; başarı ihtimalinin ağır bastığı hallerde finansman hususunda yer almayı tercih etmektedirler.
Bazı durumlarda ise finansman sağlayan üçüncü kişiler, destekledikleri tarafın haklı çıkması halinde dahi hükmedilecek alacaktan bir yüzde talep etmemektedirler. Bu duruma verilebilecek örneklerden biri, 2015 tarihli ve ARB/10/7 numaralı ICSID tahkimidir. Söz konusu olayda, Bloomberg Vakfı hiçbir maddi çıkar beklentisi olmadan, Uruguay Devleti’nin tahkim sürecindeki yargılama giderlerini üstlenme kararı vermiştir [Philip Morris Brand Sàrl (Switzerland), Philip Morris Products S.A. (Switzerland) and Abal Hermanos S.A. (Uruguay) v. Oriental Republic of Uruguay (ICSID Case No. ARB/10/7)].
Uluslararası tahkimde yargılama finansmanına gösterilen ilginin zamanla artmasının arkasında yatan temel sebep, tahkim sürecinde ortaya çıkan yargılama giderlerinin ilgili tarafın mali durumuna göre yüksekliğidir. Yargılama giderlerinin yüksekliği, kimi zaman mali açıdan zayıf olan tarafların haklı iddialarını tahkimde ileri sürememeleri şeklinde etkisini gösterebilmektedir. Bu noktada yargılama finansmanı, yeterli mali gücü bulunmayan taraflar açısından bir çözüm getirmektedir. Bu finansman sayesinde, kendi kaynaklarıyla bir tahkim yargılamasını karşılayamayacak olan taraflar, esaslı iddialarını, iddia ile ilgisi olmayan üçüncü kişi finansörler sayesinde tahkime götürebilmektedirler. Üçüncü kişilerin sağladığı kaynaklar; ICC, ICDR ve ICSID gibi çeşitli tahkim merkezlerinde görülen yargılamaların başından sonuna kadar hükmedilen tüm yargılama giderlerini karşılamaktadır [Mark Kantor, Third-Party Funding in International Arbitration: An Essay About New Developments, ICSID Review, 10 November 2012, p. 70].
II. Uluslararası Tahkimde Yargılama Finansmanının Adalete Erişim Hakkı Kapsamında Değerlendirilmesi
Yargılama finansmanı sayesinde normal şartlarda kendi mali gücünün yetersizliği sebebiyle esaslı iddialarını tahkimde ileri süremeyecek taraflar tahkim yoluna başvurabilmektedirler. Hong Kong’da dahi, “adalete erişim hakkı” kapsamında üçüncü kişi finansmanına olanak tanındığı görülmektedir [White & Case Client Alert, July 2016; Third Party Funding: a New Chapter in Hong Kong & Singapore].
Adalete erişim hakkının tahkim yargılamasındaki önemine, Paris Yüksek Mahkemesi’nin 2011 tarihli kararı örnek gösterilebilir. Mahkeme söz konusu kararında hakem heyetlerinin de adalete erişim hakkının sağlanması hususunda muaf tutulamayacaklarını belirtmiştir. Adalete erişim hakkının gerektiği şekilde yerine getirilmemesi sebebiyle Mahkeme, uyuşmazlık konusu ICC kararının iptaline karar vermiştir [Cour d’appel [CA] [regional court of appeal] Paris, 1e ch., Nov. 17, 2011, n° 09/24158].
Yerel mahkemeler ve hakem heyetleri tarafından verilen kararlar göstermektedir ki; adalete erişim hakkı tarafların tahkim yoluna başvurma haklarını da içinde barındırmaktadır. Kendi kaynakları ile tahkim yargılaması giderlerini karşılayamayacak taraflar, haklı iddialarını üçüncü kişi finansörler yoluyla tahkimde ileri sürebilmektedirler. Bu sebepledir ki; yargılama finansmanı yeni bir mekanizma olarak eleştirilirken, adalete erişim hakkı ile olan ilişkisi göz ardı edilmemelidir.
|
|
Istac Kuralları Uyarınca Süreler
Leyla Orak Çelikboya LLM.
|
|
Giriş
İstanbul Tahkim Merkezi (“ISTAC”), İstanbul Finans Merkezi kapsamında kurulmuş ve 2015 yılından beri faaliyette olan bağımsız bir tahkim kurumudur. Konumu itibariyle sınır ötesi işlemler bakımından bulunduğu bölgenin odağında yer alan ISTAC’ın, yerel ve milletlerarası uyuşmazlıkların tahkim veya arabuluculuk yoluyla çözümleneceği bir merkez hâline gelmesi amaçlanmaktadır.
Bu hedef gözetilerek, ISTAC Tahkim ve Arabuluculuk Kuralları’nın[1] hazırlanmasında, uygulamada kabul gören kurumsal tahkim kuralları ile milletlerarası tahkim uygulamasında ortaya çıkan ihtiyaçlar gözönünde bulundurulmuştur. Bu sayede söz konusu kurallar, gerek genel olarak kabul edilen ve milletlerarası tahkim uygulamasında güven uyandırmış süreçlerden sapılmamasını, gerekse tarafların, vekillerin ve hakemlerin ihtiyaç ve kaygılarını gidermeye hizmet etmektedir. Taraflara uyuşmazlıklarını kendi ihtiyaçlarına uygun olarak şekillendirecekleri bir tahkim sürecine götürme imkânını tanıyan, masrafların düşük tutulması amacını ön planda tutan, seri tahkim ve acil durumu hakemini ayrıca düzenlemiş olan bu kurallar, ISTAC’ı güvenilir, pratik ve tahkimi teşvik eden bir kurum hâline getirmektedir[2].
ISTAC’ın temel hedeflerinden biri, hakem heyeti[3] önüne gelen uyuşmazlıkların hızlı ve verimli bir yolla çözüme kavuşturulmasıdır. Bu amaca yönelik olarak, seri tahkim[4] gibi mekanizmaların yanı sıra, ISTAC Tahkim Kuralları’nda (“ISTAC Kuralları”) tahkim süresi de düzenlenmiştir. Bu makalede, tahkimin ve hakem kararının tabi olduğu süreler incelenecektir.
Milletlerarası Tahkim Yargılamasında Sürelerin Önemi
Komplike olmayan bir uyuşmazlığın tarafları, bu uyuşmazlığın mümkün olan en kısa sürede çözüme kavuşturulabilmesi amacıyla hızlandırılmış bir tahkim sürecini tercih edebilir. Nitekim, ISTAC’ın da dâhil olduğu bazı tahkim kurumları, taraflara, uyuşmazlıklarının hızlıca çözülebilmesi amacıyla seri tahkim (fast track arbitration) imkânını sunmaktadır[5].
Ne var ki, tahkim süresinin kısa olması, yalnızca seri tahkime konu basit uyuşmazlıklarda değil, tarafların tahkime götürmek istediği her tür uyuşmazlık bakımından önemli bir hedeftir. Uyuşmazlıklarını tahkime götürecek taraflar, tahkim yargılamasının başlangıcından nihai karar alınana dek geçen sürenin uzun olmamasını önemsemektedir. Özellikle ekonomik bunalım dönemlerinde daha da baskın olan nakit akışı ile ilişkili ticari kaygılar sebebiyle, bir tahkim yargılaması hakem kararı ile ne kadar erken sonuçlanırsa taraflar için o kadar iyi olacaktır. Keza ticari ilişki içinde bulunan tarafların aralarındaki sözleşmeden kaynaklı uyuşmazlığın uzun bir süre boyunca devam etmesi, ticari hayatta sıkıntı yaratmaktadır[6]. Nitekim, yerel mahkemeler nezdinde yürütülecek yargılamanın uzun olması, tacirlerin uyuşmazlıklarını tahkime götürmeyi tercih etme sebeplerinden biridir; zira tahkim, ticari işlemlerin hızına ayak uydurmaya daha elverişli görülmektedir[7].
Yargılamanın hızlılığı, tahkimin düşük masraflı bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olup olmadığı değerlendirmesi ile sıkı sıkıya ilintilidir. Zira bir uyuşmazlığın uzun bir süre boyunca çözüme kavuşturulamaması, doğrudan tarafların masraflarının artması sonucunu doğuracaktır. Hâlbuki tarafları tahkime iten sebeplerden ve tahkimin avantajlarından biri, bu uyuşmazlık çözüm yönteminde masrafların öngörülebilir ve yönetilebilir olmasıdır[8]. Dolayısıyla, milletlerarası tahkim uygulamasında yargılama süresinin uzaması, tahkime başvuran tarafları endişelendirmektedir. Bu endişeler de bir uyuşmazlığın, adil yargılamadan ödün verilmeksizin, hızla çözülmesi ihtiyacının artmasına yol açmıştır[9].
Bu amaçla, tarafların tahkim anlaşmalarında yargılama için üst sınır getirdikleri görülmektedir[10]. Ne var ki, tahkim anlaşmasında yargılamanın azami süresini belirlemek önemli bir takım risklere yol açtığı için iyice düşünülmesi gereken bir meseledir. Örneğin, tarafların bu sürede karar vermeyi kabul edecek hakemleri bulamaması, ya da bu sürede karar alınması mümkün olmaz ise daha uzun sürede alınacak bir hakem kararının iptal edilmesi veya tenfiz edilememesi söz konusu olabilir[11].
Öte yandan, ISTAC Kuralları (m. 33) ve Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Kuralları (“ICC Kuralları”, m. 30) gibi bir takım kurumsal tahkim kurallarının, hakem heyetinin karar vermesi gereken azami süreleri düzenlediği görülmektedir. Ancak, tarafların tahkim anlaşmasında düzenledikleri sürelerin aksine, kurumsal tahkim kuralları uyarınca tahkim divanı, bu süreleri tarafların veya hakem heyetinin talebi üzerine ya da re’sen uzatabilir (bkz. ISTAC Kuralları m. 33/2, ICC Kuralları m. 30/2).
Tahkim yargılamasının süresinin kısa olması, yalnızca kurumsal tahkim kurallarında sürelere ilişkin bir düzenleme getirilmesine ve hakem heyetinin zaman çizelgesini oluştururken gösterdiği özene bağlı değildir; tarafların davranışları da süreyi etkilemektedir. Tarafların, uyuşmazlığı çözmeye ve yargılama sürecini yönetmeye yetkin hakemleri seçmesi, pratik ama gerçekçi bir usuli zaman çizelgesinin oluşturulmasına yardımcı olması ve kararlaştırılan sürelere uyması bu açıdan belirleyicidir. Ancak kuşkusuz, kurumsal tahkim kurallarında tahkim süresinin belirlenmesi, yargılamanın kısa sürede tamamlanması hedefini gösterdiği ve hakemlerin usuli zaman çizelgesini belirlerken bu süreyi gözönünde bulundurmasını sağlayacağı için, yargılama süresinin kısalmasına hizmet edecektir.
ISTAC Kuralları’nda Süreler
ISTAC Kuralları’nda tahkim yargılamasında süreler ile ilgili çeşitli hükümler bulunmaktadır. Örneğin, tarafların tahkim talebine cevap vermesi gereken (m. 8), hakemlerin seçilmesi için belirlenen (m. 14) ve hakemlerin reddinin talep edilebileceği (m. 16) süreler düzenlenmiştir[12]. Bu yazıda tahkim yargılamasının bir hakem kararı ile sonlanmasının tabi olduğu tahkim süresi inceleneceği için, kararın alınması ile ilgili hükümlere ağırlık verilecektir.
Seri tahkim sürecine tabi olmayan tahkim yargılamalarında hakem kararlarının, ISTAC Kuralları m. 33 uyarınca altı aylık bir sürede verilmesi gerekmektedir[13]. Bu altı aylık süre, görev belgesinin taraflar ve hakem heyetince imzalandığı, ya da ISTAC Kuralları m. 26/4 uyarınca Divan tarafından onaylandığı tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır. Tarafların görev belgesinin hazırlanmaması konusunda anlaşmaya varması durumunda ise altı aylık sürenin başlangıcı, usuli zaman çizelgesinin Sekretarya’ya gönderildiği tarihtir.
ISTAC Kuralları’nda yer alan bu düzenlemeden, ISTAC’ta uyuşmazlıkların, hakem heyeti oluştuktan ve yargılamaya ilişkin temel konular netleştirildikten sonra altı ay içinde çözülmesinin hedeflendiği anlaşılmaktadır. Diğer bir ifade ile ISTAC’ın amacı, usuli meselelerin çözümlenmesi ve artık uyuşmazlığın esasına girilmesini takiben yargılamanın nihai bir karar ile altı ay içinde sonuçlanmasıdır.
ISTAC Kuralları m. 27 uyarınca hakem heyeti, görev belgesi ile birlikte usuli zaman çizelgesini de hazırlamalıdır. Görev belgesinin aksine, ISTAC Kuralları uyarınca usuli zaman çizelgesinin düzenlenmesi zorunludur. Tahkim yargılamasında hakem heyetinin usuli zaman çizelgesini tarafların görüşünü aldıktan sonra oluşturması gerekmektedir. Bu usuli zaman çizelgesi, dilekçelerin teatisi ve duruşma gibi, yargılamaya ilişkin temel tarihleri belirlemektedir. Hakem heyeti, gerektiğinde tarafların da görüşünü alarak usuli zaman çizelgesindeki süreleri değiştirmeye yetkilidir. Kuşkusuz, hakem heyeti bu usuli zaman çizelgesini belirlerken, kararı altı aylık süre içinde verme gayretini gösterecektir.
Ne var ki, karmaşık bir uyuşmazlığın söz konusu olması, tarafların ihtiyaçları, gerek taraflar ile vekillerini gerekse hakemleri etkileyebilecek ve yargılama süreci ile çakışan resmi tatiller gibi konular sebebiyle yargılamanın altı aydan daha uzun sürmesi gerekebilir. Bu nedenlerden ötürü ISTAC Kuralları m. 33/2 ISTAC Divanı’na, tarafların anlaşması veya hakemlerin talebi üzerine veya re’sen bu altı aylık süreyi uzatma yetkisi vermektedir.
Hakem heyetinin nihai kararını vermesi üzerine, kararın düzeltilmesi, yorumlanması veya tamamlanması ihtiyacı doğabilir. Bu ihtiyaca ilişkin süreç, ISTAC Kuralları m. 37’de düzenlenmektedir. Taraflar, hakem kararının açıklanmasını, kararda yer alan hesap veya yazım hatalarının düzeltilmesini veya karara bağlanmamış talep sonuçlarının dâhil edilebilmesi için kararın tamamlanmasını, yani ek bir karar verilmesini talep edebilir. Bu talebin, kararın tebliğini takip eden 30 gün içinde yapılması gerekir. Bu durumda, Sekretarya hakem heyetine bu talebi bildirir. Heyet, talepte bulunmayan tarafa, bu konudaki görüşlerini sunması için 30 günlük bir süre verir. Bu süreyi takiben, hakem heyetinin tamamlama, yorumlama veya düzeltme kararını 30 gün içerisinde, ya da Divan’ın ek süre vermesi durumunda 60 günü aşmamak kaydıyla daha uzun bir süre içerisinde vermesi gerekir. Özetle ISTAC Kuralları, bir hakem kararının düzeltilmesi, yorumlanması veya tamamlanması gerekirse buna ilişkin sürecin, nihai hakem kararının tebliğinden itibaren azami 150 gün içinde sonlandırılmasını hedeflemektedir.
ISTAC Kuralları m. 43 uyarınca taraflar, anlaşarak ISTAC Kuralları’nda belirlenen süreleri değiştirebilirler. Divan ise Divan’ın veya hakem heyetinin görevlerini tamamlayabilmesi için gerekmesi durumunda, bu değişen sürelerin uzatılmasına karar verebilir.
ISTAC Kuralları’nda süreye ilişkin yer alan ve yukarıda incelenen kurallar bir bütün olarak ele alındığında, ISTAC’ın tahkim yargılamasında sürenin etkin kullanılmasını hedeflediği görülmektedir. Ayrıca ISTAC Kuralları, yargılamanın adil bir şekilde yürütülmesine engel olmamak için sürelerde gerekli uyarlamalara olanak sağlamaktadır.
Sonuç
Tahkim yargılamasının hızla sonuçlanması, tahkime gitmek isteyen taraflar bakımından şüphesiz çok önemli bir hedeftir. Nitekim uyuşmazlığın kısa sürede çözülmesi, bir yargılamanın ne kadar ekonomik olduğunu belirleyen etmenlerden biridir. Bu sebeple, adillikten ve hukuki dinlenilme hakkından ödün vermeksizin, uyuşmazlıkların hızla çözülmesi amaçlanmaktadır. Bu amaca yönelik getirilen seri tahkim gibi kurumlar, basit uyuşmazlıklar bakımından pratik çözümler sunmaktadır. Ancak seri tahkimin söz konusu olmadığı uyuşmazlıklar bakımından da yargılama süresinin kısa olması, uyuşmazlığın tarafları bakımından önemlidir.
ISTAC Kuralları, bir tahkim yargılamasında hakem kararının verilmesi gereken azami süreyi, gerektiğinde bu kararın düzeltileceği, yorumlanacağı ve tamamlanacağı süreleri düzenlemektedir. Belirli koşullar altında uzatılabilecek bu süreler, yargılamanın adil bir şekilde yürümesine engel olmaksızın, uyuşmazlıkların etkin bir biçimde kısa sürelerde çözülmesini hedeflemektedir.
Bu düzenlemeler ile ISTAC Kuralları, milletlerarası tahkim uygulamasında yargılamaların uzaması kaynaklı endişeleri gidermeye hizmet etmektedir. Ne var ki, tahkim yargılamasının kısa bir sürede ve az masraf ile sonuçlanmasında tarafların, gerek zaman çizelgesinin oluşturulması gerekse sürelere uyum gibi konularda, işbirliği göstermesi önemli rol oynamaktadır.
[2] ISTAC hakkında genel bilgiler için bkz. Ziya Akıncı, “Istanbul Arbitration Centre”, GAR Guide to Regional Arbitration 2017, s. 37.
[3] Bu makalede hakem heyeti veya heyet ifadeleri, hem tek hakemi, hem de üç veya daha fazla hakemin oluşturduğu heyeti ifade etmek için kullanılmaktadır.
[5] ISTAC uyarınca seri tahkim hakkında bilgi için bkz. Candan Yasan, “İstanbul Tahkim Merkezi (ISTAC) Tahkim Kuralları Uyarınca Seri Tahkim Yargılaması (Fast Track Arbitration)”, Milletlerarası Özel Hukukta Güncel Konular Sempozyumu, Anadolu Ünversitesi Hukuk Fakültesi, Eskişehir 21-22 Nisan 2016, s. 355-373; Yanık (yuk. dn. 4);.
[6] Alan Redfern ve Martin Hunter ile Nigel Blackaby ve Constantine Partasides, Law and Practice of International Commercial Arbitration, Thomson Sweet&Maxwell, 4. Baskı, 2004, para. 6-43.
[7] Akıncı, Milletlerarası Tahkim, 3. Baskı, İstanbul, 2013, s. 9.
[8] Ralph H. Folsom, Principles of International Litigation and Arbitration, West Academic Publishing, 2015, s. 66.
[9] Redfern/Hunter ve diğerleri (yuk. dn. 6), s. 288.
[11] Michael McIlwrath ve John Savage, International Arbitration and Mediation a Practical Guide, Kluwer Law International, 2010, para. 1-189.
[12] ISTAC Kuralları, sürelerin nasıl hesaplanacağını da düzenlemektedir. Bu kurallar gerek normal gerekse seri tahkimde hesaplanacak süreler bakımından dikkate alınacaktır (ISTAC Seri Tahkim Kuralları m. 9/2). ISTAC Kuralları m. 6 uyarınca süreler, tebligatın yapıldığı ya da yapılmış sayılacağı günü takip eden gün başlar. Resmi tatiller ve iş günü olmayan günler de sürelerin hesaplanmasında dikkate alınacaktır. Şu kadar ki, tebligatı takip ederek başlayacak sürenin ilk gününün veya bir sürenin son gününün resmi tatil veya iş günü olmayan bir gün olması durumunda süre, takip eden ilk iş günü başlayacak veya sona erecektir.
[13] Bu süre, ISTAC Seri Tahkim Kuralları m. 7 uyarınca üç aydır.
|
|
Milletlerarası Tahkim Kanunu Karşısında İstanbul Tahkim Merkezinin Sunduğu Çözümler ve Dahası
Müge Erdoğmuş LLM.
|
|
Giriş
Tahkim anlaşmasının geçerliliği[1], hakem kurulu tarafından izlenecek tahkim usulü[2] ve mahkemeler nezdinde hakem kararlarına karşı başvurulabilecek kanun yolu[3], tahkim yeri hukukuna (lex loci arbitri) tabidir. Taraflar, aralarındaki tahkim usulünün İstanbul Tahkim Merkezi'nin ("ISTAC") Tahkim Kurallarına tabi olacağı yönünde anlaşmış ise, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça tahkim yeri, ISTAC Tahkim Kurallarının 23. maddesi uyarınca İstanbul olacaktır. Dolayısıyla tarafların ISTAC Tahkim Kuralları üzerinde anlaşmaları, yabancılık unsuru taşıyan bir uyuşmazlıkta bahsi geçen konuların 2001 yılında yürürlüğe giren Milletlerarası Tahkim Kanunu'nun ("MTK"),[4] emredici hükümlerine tabi olması sonucunu doğurur. ISTAC Tahkim Kuralları hükümlerinin büyük bir çoğunluğu çağdaş kurumlar tarafından düzenlenmiş tahkim kurallarının, örneğin ICC Tahkim Kurallarının[5] ilgili hükümleri ile büyük ölçüde benzerlik göstermektedir. Ancak yine de, Türkiye'de gerçekleştirilecek bir tahkim yargılamasının usulü açısından MTK hükümleri büyük bir öneme sahiptir.
MTK, Almanya ve Belçika gibi birçok başka ülke tarafından da benimsenmiş olan 1985 tarihli UNCITRAL Model Kanunu ("Model Kanun")[6] esas alınarak hazırlanmıştır. Bununla birlikte MTK, Model Kanun'dan farklılaşan birtakım ayrık hükümler içermektedir. Dolayısıyla MTK esasen tahkim uygulamasını kolaylaştıran ve destekleyen hükümler içerse de, söz konusu ayrık hükümleri, özellikle uluslararası bağlamda ve bilhassa tahkim anlaşmasının geçerliliği, tahkim usulü ve yabancı hakem kararlarının tenfizi konularında bazı sorunlara sebep olabilmektedir. Bu çalışma, taraflarca, ISTAC Tahkim Kurallarının tahkim usulüne uygulanacak kurumsal tahkim kuralları olarak seçilmesi halinde doğabilecek sorunlardan bazılarını nasıl çözdüğü üzerinde durmaktadır.
1. Hakem Kurulunun Belirlenmesi
Taraflar, gerek MTK'nın 7. maddesi gerekse ISTAC Tahkim Kurallarının 13. maddesi uyarınca hakemlerin sayısını belirlemekte özgürdürler. Her iki madde de tarafların hakem sayısını belirlemekteki özgürlüğünü, taraflarca uyuşmazlığın birden fazla hakem tarafından çözümleneceğine karar verilmesi halinde bu sayının tek sayı olması gerektiği yönünde bir kural koymak suretiyle sınırlamıştır.
Uyuşmazlığın tek hakem tarafından çözümleneceği haller bakımından MTK'nın 7. maddesinde yer verilen ana kural, hakemin taraflarca anlaşılarak seçileceğidir. ISTAC Tahkim Kurallarının 14. maddesi de bu kural ile aynı doğrultudadır. Uyuşmazlığın üç hakemden oluşan bir hakem kurulu tarafından çözümleneceği hallerde ise taraflardan her biri bir hakem seçecek ve taraflarca seçilmiş olan iki hakem, birlikte, üçüncü hakemi belirleyecektir. Tarafların hakem sayısını kararlaştırmamış olmaları halinde ise uyuşmazlık, MTK uyarınca, üç hakem tarafından çözümlenecektir. Bu durum maddi değeri görece düşük olan ve basit sayılabilecek uyuşmazlıkların çözümünde hiç de makul olmayan yüksek maliyetlere sebep olabilmektedir. ISTAC Tahkim Kurallarının 13. maddesi bu duruma daha esnek bir biçimde yaklaşmış, tarafların hakem sayısını kararlaştırmamaları halinde uyuşmazlığın, hiçbir somut unsur dikkate alınmaksızın üç hakem tarafından çözüleceği yönündeki kuralı benimsememiş ve hakem sayısının ISTAC Tahkim Divanı[7] tarafından, uyuşmazlığın ilgili tüm hal ve şartları dikkate alınarak belirleneceğini düzenlemiştir.[8]
Hakemin taraflarca anlaşılarak seçilemediği hallerde hakem, MTK'nın 7. maddesi uyarınca Türk mahkemeleri, ISTAC Tahkim Kurallarının 14. maddesi uyarınca ise ISTAC Tahkim Divanı tarafından atanacaktır. MTK uyarınca Türk mahkemeleri, taraflardan birinin istemi üzerine, tarafların seçiminde anlaşamadığı tek hakemi veya iki hakemin seçiminde anlaşamadığı üçüncü hakemi seçer. ISTAC hakemlerin seçiminde rol oynayacak, ICC'nin sahip olduğu gibi bir milli komite sistemine[9] sahip değildir. Ancak ISTAC Tahkim Kuralları çerçevesinde hakemlerin tayininden nitelikli hakemlerin seçimine, özellikle uluslararası bağlamda Türk mahkemelerinden çok daha yatkın olan ve tahkim hukuku bakımından oldukça yetkin üyelerden oluşan ISTAC Tahkim Divanı sorumludur.
2. Süreler
Tahkim, hem MTK hem de ISTAC Tahkim Kuralları uyarınca hızlı bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak tasarlanmıştır. MTK'nın 10. maddesine göre Türkiye'de gerçekleştirilecek bir tahkim yargılamasının, tek hakem tarafından çözümlenecek uyuşmazlıklarda hakemin atanmasını, birden çok hakemden oluşan hakem kurulu tarafından çözümlenecek uyuşmazlıklarda ise ilk toplantı tutanağının[10] düzenlenmesini takiben bir yıl içerisinde karara bağlanması gerekmektedir. ISTAC Tahkim Kurallarının 33. maddesi ile söz konusu bir yıllık tahkim süresi kısaltılmış ve tahkim süresi, Görev Belgesi'nin imzalanmasından veya Görev Belgesi'nin onaylandığının Sekretarya tarafından tek hakeme veya hakem kuruluna bildirilmesinden itibaren altı ay olarak öngörülmüştür. ISTAC Seri Tahkim Kuralları ise üç aylık daha da kısa bir tahkim süresi öngörmektedir.
Bahsi geçen süreler, hakemlerin esasa dair bir karara varmasını ve dolaylı olarak tahkim yargılamasını hızlandırabileceğinden, faydalı olabilir. Fakat hakemlerin ilgili süreler zarfında esasa dair bir karara varamamaları halinde söz konusu olacak hukuki sonuç oldukça ağırdır: MTK'nin 15. maddesinin açık lafzı uyarınca kararın tahkim süresi içinde verilmemiş olması bir iptal sebebidir. MTK'nin 10. maddesinin B bendi uyarınca tarafların tahkim süresini aralarında kararlaştırarak uzatmaları mümkündür. Bu madde taraflara tahkim süresini uzatma ve böylece söz konusu iptal sebebini bertaraf etme yolunu açsa da, tarafların süre uzatımı konusunda anlaşamamaları halinde konu, taraflardan birinin başvurusu üzerine, Türk mahkemelerince karara bağlanacaktır.[11] Yine aynı bent uyarınca mahkemenin süre uzatımı başvurusunu reddetmesi halinde tahkim yargılaması, uzatılmamış olan ilgili tahkim süresinin sonunda sona erer. Mahkemenin red kararı kesindir. Uygulamada tarafların, usule ilişkin detayların birçoğu üzerinde anlaşamama yönündeki eğilimleri göz önünde bulundurulduğunda, süre uzatımı konusunda anlaşamamaları halinde süresi içerisinde verilmeyen bir hakem kararının iptal edilmesi ihtimali dahi oldukça ağır bir sonuçtur. Zira bu tür hallerde hakemin veya hakem kurulunun uyuşmazlığı çözme yetkisi ortadan kalkacak ve söz konusu uyuşmazlığın çözümü bakımından, artık, mahkemeler yetkili olacaktır.
Taraflarca tahkim usulüne ISTAC Tahkim Kurallarının uygulanacağının kararlaştırılması halinde MTK'nin 10. maddesi yerine geçen ISTAC Tahkim Kurallarının 33. maddesi, aynı konuya daha esnek yaklaşmakta ve tahkim süresinin, tarafların anlaşmaları ile; anlaşamadıkları halde ise ISTAC Tahkim Divanı tarafından hakem(ler)in talebi üzerine veya gerekli görülmesi halinde ISTAC Tahkim Divanı tarafından re’sen uzatılabileceğini düzenlemektedir[12]. ISTAC Tahkim Divanı'ndan pratikte, hakem kararının MTK uyarınca iptal edilebileceğini göz önünde bulundurması ve kararın tahkim süresi içinde verilemeyeceğinin kuvvetle muhtemel olduğu hallerde süreyi, söz konusu riski bertaraf etmek adına uzatması beklenmektedir.
3. ISTAC Tahkim Kurallarının Onaramayacağı MTK Sorunları
Her ne kadar MTK hükümleri, Model Kanun esas alınarak hazırlanmış olsa da MTK'nın ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun ("HMK") tahkim ile ilgili bazı hükümleri uygulamada sorunlar yaratabilmektedir. Örneklerden ilki tahkim anlaşmasının şekil şartına ilişkindir. MTK 4. maddesinde hala, Model Kanun'un 2006’da yenilenen metni ile genişletilen yazılı şekil şartının eski ve dar kapsamlı hali yer almaktadır.[13] Türkiye'nin tahkim yeri olarak seçilmesinin ve dolayısıyla MTK'nın tahkim yeri hukuku olarak uygulanmasının yarattığı ve fakat ISTAC Tahkim Kuralları tarafından çözülemeyecek bir diğer sorun ise tahkime elverişliliğe ilişkindir. Tahkim yeri Türkiye olan bir yargılamada hakem(ler) dar bir tahkime elverişlilik kavramı ile karşı karşıya kalabilmektedir.[14] Türk mahkemelerinin hakem kararlarının iptalini ve yabancı hakem kararlarının tenfizini etkileyen kamu düzeni kavramını zaman zaman geniş yorumlama eğilimi de[15] Türk milletlerarası tahkim uygulamalarında sıkça ele alınan ve oldukça eleştirilen bir diğer sorunsaldır.[16]
Sonuç
Türk kanun koyucusunun, milletlerarası tahkim alanında uluslararası kabul görmüş çağdaş standartlara ayak uydurabilmesi ve tahkim için tercih edilen İsviçre, Fransa ve Almanya gibi diğer ülkeler ile rekabet edebilmesi için MTK ve HMK'nın bazı hükümlerini yenilemesi ve açıklığa kavuşturması gerekmektedir. Kurum olarak ISTAC'ın ve kurallarının vadettiği kalitede istikrar, ISTAC Tahkim Kurallarının hâlihazırda sunmuş olduğu çözümler, Türk tahkim mevzuatında yapılması arzu edilen yenilikler ve Türk mahkemeleri tarafından benimsenecek tahkim yanlısı bir yaklaşım harmanlandığında, Türkiye'nin daha sık ziyaret edilen bir tahkim yeri olmasının önündeki engelleri ortadan kalkacaktır.
[1] Born, International Arbitration: Law and Practice, 2. Baskı 2015, ss. 47 - 72; New York Sözleşmesi'nin 5(1)(a) maddesi ve MTK'nin 1. maddesi.
[2] Born, International Arbitration: Law and Practice, 2. Baskı 2015, ss. 111 - 128; New York Sözleşmesi'nin 5(1)(d) maddesi ve MTK'nin 1. maddesi.
[3] Born, International Arbitration: Law and Practice, 2. Baskı 2015, ss. 311 - 374; New York Sözleşmesi'nin 5(1)(e) maddesi ve MTK'nin 15. maddesi.
[4] 7 Temmuz 2001 tarihli ve 24453 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4686 numaralı Kanun.
[5] ICC Tahkim Kurallarının kendine özgü özelliklerinden 33. maddesinde düzenlenen hakem kararlarının Divan tarafından incelenmesi ve 24. maddesinde düzenlenen dava yönetimi konferansı gibi hususlar, ISTAC Tahkim Kurallarında yer almamıştır.
[6] 2006 yılında yapılan değişiklikler hariç olarak
[7] ISTAC Tahkim Kurallarının 1. maddesi uyarınca Tahkim Divanı, hem ISTAC Tahkim Kurallarının uygulanmasını hem de uyuşmazlıkların bu kurallar uyarınca çözümlenmesini yönetmekle görevlidir. Tahkim Divanı, milli ve milletlerarası olmak üzere iki Divandan oluşmaktadır.
[8] ICC Tahkim Kurallarının 12. maddesi de, ISTAC Tahkim Kurallarının 13. maddesine benzer bir biçimde, ICC Milletlerarası Tahkim Divanı'na, hakem sayısının taraflarca belirlenmediği hallerde sayıyı belirleme yetkisi verir. ICC Milletlerarası Tahkim Divanı tarafından hakem sayısını belirlemekte uygulanan kriterler için bkz. Herzberg, Selecting ICC Arbitrators: What's New Under the Revised Rules?, Mealey's International Arbitration Report 2012, s. 1 vd.
[9] ICC tahkiminde hakemlerin seçiminden, esasen, tarafların milliyetleri ve/veya uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk göz önünde bulundurularak atanan milli komiteler sorumludur. Böylece söz konusu uyuşmazlık ile en yakından ilgili hakem(ler)in atanması amaçlanır.
[10] MTK, hakemlerin, milletlerarası tahkimde de toplanarak davadaki tensip tutanağı benzeri bir "toplantı tutanağı" tutacağını ve böylece tahkim yargılamasını başlatacağını varsaymıştır. Uygulamada hakemlerin herhangi bir toplantı tutanağı düzenlemediği hallerde bir yıllık tahkim süresinin hakemlerin yaptığı ilk usuli işlem tarihinde başlaması gerektiği önerilmektedir ( Akıncı, Milletlerarası Tahkim, 2003, ss. 214 - 215).
[11] Uygulamada, tahkim süresinin uzatılması için mahkemeye taraflardan biri tarafından yapılması gereken başvuru, sehven hakemler tarafından yapılabilmektedir ( Akıncı, Arbitration Law of Turkey: Practice and Procedure, 2011, s. 161).
[12] ICC Tahkim Kurallarının 31. maddesi de, ISTAC Tahkim Kurallarının 33. maddesine benzer bir biçimde tahkim süresinin, hakem(ler)in talebi üzerine veya gerekli görülmesi halinde re’sen ICC Milletlerarası Tahkim Divanı tarafından uzatılabileceğini düzenlemektedir.
[13] 2006 yılında Model Kanun'a yapılan değişiklikler ile tahkim anlaşması için düzenlenen yazılı şekil şartı, artık, New York Sözleşmesi'nin II. maddesinde düzenlenen şekil şartından bile daha esnektir. Model Kanun'un yeni 7. maddesinin üçüncü bendi uyarınca sözlü olarak yapılan bir tahkim anlaşması dahi, içeriği herhangi bir şekilde kaydedilmiş ise geçerli olacaktır.
[14] HMK'nin 408. maddesi ve MTK'nin aynı doğrultudaki 1. maddesinin dördüncü bendi uyarınca Türkiye’de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklara ilişkin uyuşmazlıklar ile iki tarafın iradelerine tabi olmayan uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir. Diğer hukuklarda da benzer tahkime elverişlilik sınırlamalarına rastlanılabilirse de, Türk hukuk pratiğinde söz konusu sınırlamaya olan yaklaşım zaman zaman belirsizliklere yol açmaktadır.
[15] Türkiye'de tahkim ile ilgili işler bakımından yetkili mahkeme asliye hukuk mahkemeleridir. Temyiz aşamasında da Yargıtay'da, tahkim işleri bakımından görevli özel bir daire bulunmamaktadır. Her iki durum da hakem kararlarının iptali ve yabancı hakem kararlarının tenfizi konularını öngörülemez kılmaktadır.
[16] Ekşi, Yargıtay Kararları Işığında ICC Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi, 2008, s. 1 vd.
|
|
|
İSTANBUL TAHKİM MERKEZİ
TOBB Plaza Harman Sok. No: 10 K: 6
Esentepe Şişli İstanbul / Türkiye
Tel: +90 850 622 50 30
Faks: +90 850 622 50 33
info@istac.org.tr
|
|
|
|
